Pubblicato il 03/06/2024

N. 04932/2024REG.PROV.COLL.

N. 02657/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2657 del 2024, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 81647905DA, rappresentata e difesa dagli avvocati G P e A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

C s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ministero della Giustizia, non costituito in giudizio;
Ksm Security s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Enzo Perrettini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 3437/2024, resa tra le parti, l''annullamento

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ksm Security s.p.a. e di C s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Clarizia, Perrettini e dello Stato Santini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara a procedura aperta, suddivisa in 34 lotti, espletata per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia, ID 2201.

2. Con ricorso al T Lazio – Roma KSM Security s.p.a., in graduatoria per il lotto n. 33 alle spalle della controinteressata -OMISSIS- s.p.a. (di seguito: “società A”), ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione emesso da C s.p.a. (di seguito: “C”) in favore della società A (oltre ad altri atti di gara), chiedendone l’annullamento e ha chiesto, per l’effetto, la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, nonché il subentro in esso.

3. Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato ulteriori atti, fra i quali il provvedimento 28 ottobre 2022 n. -OMISSIS-, con il quale la Centrale di committenza statale ha concluso il sub-procedimento avviato con nota prot. n. -OMISSIS- del 31 agosto 2022 valutando il possesso dei requisiti di cui all'art. 80 comma 5 d. lgs. n. 50 del 2016 in capo all'aggiudicataria società A.

4. Il T, con sentenza 5 aprile 2023 n. 5789, ha respinto il ricorso introduttivo e accolto, nei sensi e termini indicati in motivazione, i motivi aggiunti, accertando il difetto di motivazione relativamente al “ giudizio di non gravità espresso da C sull’infrazione consistente nella mancata fruizione delle ferie ”, “ derivandone la necessità di annullare il provvedimento del 28 ottobre 2022 con cui è stato formulato tale giudizio ”, con conseguente obbligo conformativo di “ rideterminarsi sul punto in questione (punto che risulta allo stato immotivato), salvo il potere discrezionale della stazione appaltante di soppesare e valutare tutte le circostanze del caso concreto ”.

5. La sentenza è stata appellata da controparte con ricorso n. 6217 del 2023 (per le parti non afferenti al capo appena sopra richiamato, di annullamento in parte qua del provvedimento 28 ottobre 2022), respinto da questa Sezione.

6. Nelle more C ha provveduto a riesaminare, al fine di valutare il possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 80 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016, i fatti riguardanti la fruizione, o meno, delle ferie per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 (oggetto dell’annullamento della sentenza del T relativamente al capo non impugnato), con riguardo al personale della sede di Avellino addetto alla sala conta, avviando il relativo procedimento con nota 21 luglio 2023, integrata con nota 11 settembre 2023 n. 42191.

7. All’esito di tale procedimento, C ha adottato il provvedimento n. -OMISSIS- del 24 ottobre 2023, con il quale ha disposto “ l’esclusione della [società A] dalla gara in oggetto rispetto ai Lotti per i quali ha presentato offerta e pertanto dai Lotti 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 13, 30, 32, 33 e 34, per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c) del d. lgs. n. 50/2016 ”.

8. La società A ha impugnato il provvedimento di esclusione, limitatamente al lotto 33, davanti al T Lazio – Roma e con motivi aggiunti ha impugnato la nota n. -OMISSIS- del 17 novembre 2023, di segnalazione ad Anac.

9. Il T, con sentenza 21 febbraio 2024 n. 3437, ha respinto il ricorso e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti.

10. La sentenza è stata appellata con ricorso n. 2654 del 2024.

11. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituite KSM Security s.p.a. e C.

12. All’udienza del 23 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

13. L’appello è infondato.

14. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il T ha affermato che “ correttamente C (e prima ancora l’ITL) non hanno considerato il LUL - Libro Unico del Lavoro - al fine di correttamente individuare se e in che misura per ciascun impiegato della sala conta di Avellino non si sarebbe garantita l’annuale fruizione delle ferie ”.

14.1. Il motivo è infondato.

14.2. Il provvedimento di esclusione qui impugnato è stato adottato da C in seguito alla sentenza del T Lazio 5 aprile 2023 n. 5786.

Il Giudice di primo grado ha ritenuto “ inficiato da un difetto di motivazione ” “ il giudizio di non gravità espresso da C ” in merito all’” infrazione giuslavoristica di cui al secondo gruppo sopra indicato, e cioè quello della mancata fruizione delle ferie nella misura minima prevista per legge per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, nei confronti dell’intero personale della sede di Avellino addetto alla sala conta (cfr. punto 4) del verbale dell’Ispettorato del Lavoro di Avellino) ”. E ciò in quanto “ la motivazione evocata da C a sostegno del giudizio di non gravità della mancata fruizione delle ferie negli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 – e cioè il fatto che tale infrazione giuslavoristica non avrebbe comportato alcuna “perdita del diritto dei lavoratori” – appare intrinsecamente contraddittoria: la perdita del diritto in questione (ovverossia la perdita del riposo di 4 settimane di ferie annue) si è infatti già consumata (peraltro per ben 4 anni e per l’intero personale amministrativo della sala conta della sede di Avellino pari a ben 59 dipendenti) ”.

Con la sentenza n. 5786 del 2023 il T ha quindi annullato in parte qua il provvedimento 28 ottobre 2022 (con il quale C ha ritenuto insussistenti ragioni di esclusione nei confronti della società A), con statuizione non impugnata e alla quale l’Amministrazione si è conformata con il provvedimento 24 ottobre 2023 di esclusione di società A, oggetto del presente giudizio.

14.3. Si premette che la summenzionata sentenza, con cui è stato annullato il precedente atto di non esclusione, ha rimesso alla stazione appaltante il potere di rivalutare l’ an dell’infrazione giuslavoristica e la relativa portata escludente.

Accertata l’intrinseca contraddittorietà e illogicità della valutazione di non gravità originariamente espressa da C, la pronuncia ha prodotto l’effetto (conformativo) di obbligare l’Amministrazione a svolgere un nuovo autonomo giudizio, senza poter vincolare la successiva determinazione dell’Amministrazione. E ciò sia in ragione della natura della giurisdizione, non di merito, nell’ambito della quale si è pronunciato il giudice di primo grado, sia a cagione delle prerogative proprie del principio di effettività della tutela. Che, altrimenti, l’annullamento per difetto di motivazione produrrebbe come unico (e necessitato) risultato una diversa illustrazione delle ragioni di una decisione immodificabile.

14.4. Oggetto del presente giudizio è il provvedimento 24 ottobre 2023 di esclusione di società A, non il provvedimento (non escludente) annullato in parte qua dal T con la precedente sentenza n. 5786 del 2023, né l’accertamento dell’Ispettorato.

La contestazione dell’appellante è rivolta, per il tramite della censura alla pronuncia del T, a sostenere che “ C (e prima ancora l’ITL) ” non avrebbero “ tenuto conto del LUL - Libro Unico del Lavoro nell’individuare se e in che dimensione, per ciascun impiegato presso la sala conta di Avellino, sia stato violato il diritto alle ferie e il divieto (non assoluto) di monetizzazione dello stesso ”.

In particolare l’Ispettorato del lavoro sarebbe “ incorso nell’errore di aver preso in considerazione non il LUL, ma un mero prospetto extracontabile che però è risultato del tutto erroneo per non aver registrato l’avvenuto regolare godimento delle ferie lì dove pacifico ”.

Il T ha affermato, con la sentenza qui impugnata, che i LUL non sono documenti che possono fondare l’accertamento della fruizione delle ferie in quanto “ un effetto favorevole allo stesso datore di lavoro (ossia la prova del puntuale godimento delle ferie annuali) ” non può essere ricavato “ da un