N. 00726/2015REG.PROV.COLL.

N. 07446/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7446 del 2014, proposto da:


MANUTENCOOP FACILITY MANAGEMENT

Spa,
in persona del Presidente del Consiglio di Gestione p.t.,
in proprio e quale Capogruppo Mandataria Costituenda di Ati con Ccc - Consorzio Cooperative Costruzioni,
rappresentata e difesa dagli avv.ti F M e C C ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Raffaella Turini, in Roma, via Giuseppe Avezzana, 3,

contro

ESTAV NORD-OVEST,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luisa Gracili e Mario Sanino ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, viale Parioli n. 180;

nei confronti di

- CPL

CONCORDIA

Scarl,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Amerigo Penta e Pierluigi Piselli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via G. Mercalli, 13;
- CIPEA &
CARIEE – CO.E.D.A. –

UNIFICA

Soc. Coop.
in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitasi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - SEZIONE I n. 01276/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizi integrati di manutenzione e gestione dell'ospedale versilia dell'asl 12 di viareggio - risarcimento danno.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ente appellato e della controinteressata;

Visto l’appello incidentale da quest’ultima proposto;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 29 gennaio 2015, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. C C per l’appellante, l’avv. Luisa Gracili per l’Amministrazione appellata e l’avv. Amerigo Penta per l’appellata/appellante incidentale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - ESTAV NORD-OVEST, in esecuzione della determinazione n. 1017 del 26 settembre 2012, ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di appalto specifico dei servizi integrati di manutenzione e gestione dell’ospedale Versilia della ASL 12 di Viareggio e per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, con i primi cinque operatori classificati nella graduatoria di merito, per l’aggiudicazione di eventuali ulteriori appalti specifici, aggiudicabili fino ad una massimo di Euro 41.250.000,00 iva esclusa, con validità di quattro anni.

All'esito delle operazioni concorsuali e di verifica della congruità dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la gara è stata aggiudicata in favore dell’odierna appellata/appellante incidentale.

La concorrente classificata al secondo posto della graduatoria ha adìto il TAR per la Toscana per ottenere l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, dell'aggiudicazione definitiva nonché di tutti gli atti connessi, compresi i verbali di gara e di valutazione di congruità dell'offerta dell’aggiudicataria.

Nella considerazione della insussistenza dei presupposti per concedere la chiesta misura cautelare, il TAR ha respinto la relativa domanda.

Al ricorso principale l’aggiudicataria ha contrapposto un ricorso incidentale, integrato da successivi motivi aggiunti, vòlto alla esclusione dalla gara della ricorrente principale.

Con la sentenza indicata in epigrafe il Giudice di primo grado ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.

Avverso tale sentenza l’originaria ricorrente principale ha proposto appello, deducendo, con unico, articolato, motivo, la sua erroneità, per violazione degli artt. 86 e 87 del d. lgs. n. 163/2006 sotto il profilo della inadeguatezza ed insufficienza dell’offerta risultata aggiudicataria rispetto al costo del lavoro, falso supposto di fatto e di diritto, illogicità ed incongruenza della motivazione addotta a preteso fondamento della congruità dell’offerta risultata aggiudicataria.

La controinteressata aggiudicataria si è costituita in giudizio per resistere e, con atto di appello incidentale, ha chiesto la riforma della sentenza stessa nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale da essa proposto in primo grado, le cui censure ripropone ai fini del preteso, prioritario, esame.

Alla confutazione delle doglianze proposte con l’appello principale essa dedica la memoria del 22 settembre 2014.

Anche l’Ente appellato si è costituito in giudizio, deducendo, pure con successiva memoria, la infondatezza dell’appello principale.

Non si è invece costituita in giudizio la parte intervenuta ad adiuvandum in prime cure.

Con memoria in data 12 gennaio 2015 l’appellante principale insiste sulla contraddittorietà ed illogicità delle argomentazioni delle controparti.

In pari data ha prodotto memoria l’appellata/appellante incidentale, ivi ripercorrendo le doglianze proposte con gli appelli principale ed incidentale.

Con memorie in data 17 gennaio 2015 le appellate hanno replicato brevemente alla memoria ed ai documenti depositati dall’appellante principale in vista dell’udienza pubblica.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 29 gennaio 2015.

2. - Preliminarmente, va rilevata l’infondatezza della censura svolta con l’atto di appello incidentale, secondo cui, essendo stati dedotti col ricorso incidentale di primo grado motivi vòlti alla esclusione dalla gara della ricorrente principale, essi avrebbero dovuto essere esaminati prioritariamente.

Infatti, se è vero che, sulla base dei principii affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con le note sentenze n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014 in materia di legittimazione al ricorso principale del concorrente di cui sia contestata in via incidentale l'ammissione alla procedura di gara, va preliminarmente verificato, con l’esame del ricorso incidentale “escludente”, il possesso della stessa legittimazione attiva all'azione principale ( Cons. St., III, 15 luglio 2014, n. 3688 ), cionondimeno, secondo quanto statuito dalla stessa adunanza plenaria, in caso di sicura infondatezza od inammissibilità del ricorso principale di primo grado, il giudice, per ragioni di economia processuale, è esonerato dall'esame preventivo del ricorso incidentale proposto, sempre in primo grado, dall'impresa aggiudicataria controinteressata ( Cons. St., V, 11 luglio 2014, n. 3562 ).

Orbene, è quest'ultimo il caso che ricorre nella specie, dal momento che il ricorso principale di primo grado era, come giustamente deciso dal primo giudice e come di séguito analiticamente si vedrà, manifestamente infondato ( v. Cons. St., III, 12 luglio 2014, n. 3328 ).

Né un interesse giuridicamente rilevante in capo all’aggiudicataria odierna appellante incidentale alla esclusione della seconda classificata appellante principale può ravvisarsi in forza della particolare natura della procedura aperta de qua (indetta anche per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006 con i primi cinque operatori economici classificati nella graduatoria di merito), atteso che riveste carattere di mero interesse di fatto l’obiettivo di ciascuno di detti operatori a veder ristretto il numero dei soggetti possibili futuri destinatarii dell’aggiudicazione di eventuali ulteriori appalti specifici e che in questa fase l’interesse a non veder aggiudicato al concorrente utilmente collocato in graduatoria uno di tali eventuali ulteriori appalti si rivela privo degli ineludibili caratteri dell’attualità e della concretezza;
ciò non senza considerare, ai fini del necessario scrutinio sull’interesse dell’aggiudicatario ad agire per l’esclusione del secondo classificato nella pur peculiare procedura in questione, la mancata impugnazione della deliberazione n. 395 del 28 agosto 2014 di stipula dell’accordo quadro sopravvenuta nelle more della instaurazione del giudizio di appello, che vale indubitabilmente a far venir meno quell’interesse, quand’anche sussistente al tempo della aggiudicazione definitiva e dell’approvazione della graduatoria di gara ai fini della successiva stipula dell’accordo quadro per l’aggiudicazione di eventuali ulteriori appalti.

3. - Si può passare, ora, all’esame dell’atto di appello principale, che, come già detto, è palesemente infondato.

4. - L’unico motivo di gravame attiene alla legittimità della verifica della congruità dell’offerta dell’impresa dichiarata aggiudicataria della gara di cui si tratta, accertata dal T.A.R. con la sentenza impugnata.

Vale premettere che il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio ( al fine di eliminare l'offerta sospettata di anomalia ) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;
esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto ( ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442;
sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956;
sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063 ), ponendosi l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione ( operata dall'amministrazione appaltante ) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

Trattasi, è stato più volte sottolineato, di vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità ( C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36;
V, 26 settembre 2013, n. 4761;
18 agosto 2010, n. 5848;
23 novembre 2010, n. 8148;
22 febbraio 2011, n. 1090 ).

La giurisprudenza è altresì saldamente orientata nel senso che, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta presentata in una pubblica gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dall'Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, mentre non possa invece operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. ( C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862;
V, 28 ottobre 2010, n. 7631 ).

In tal senso la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato come il corretto svolgimento del procedimento di verifica presupponga l'effettività del contraddittorio ( tra amministrazione appaltante ed offerente ), di cui costituiscono necessarii corollarii l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, la immodificabilità dell'offerta ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto ( ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633;
23 luglio 2012, n. 4206;
sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875;
sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801;
21 maggio 2009, n. 3146;
da ultimo, Cons. St., V, 11 giugno 2014, n. 2982 ).

4.1 - In applicazione di tali consolidati principii deve escludersi, diversamente da quanto sostenuto dall'appellante principale, che dalle giustificazioni dell’offerta e dai successivi chiarimenti emerga una qualche palese inidoneità ed inadeguatezza dell’offerta stessa ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, sotto il contestato profilo del costo del lavoro.

E’ sufficiente rilevare al riguardo che, come del resto già si è avuto modo di ricordare, nel sub - procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta solo quest'ultima è da ritenersi immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili ed integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub - procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti.

Nel caso in esame, dunque, come si ricava inconfutabilmente dalle stesse argomentazioni difensive dell'appellante principale (v. doc. 17 prodotto in questo grado), relativamente al tema della “indennità di turno”, essendo state modificate le originarie giustificazioni ( e le allocazioni del relativo costo ) nel corso del sub-procedimento di verifica ( il che è da ritenersi consentito proprio in ragione delle finalità del sub-procedimento stesso e della essenza propria dell’istituto delle giustificazioni e chiarimenti ), alcuna illogicità nella valutazione della congruità dell’offerta compiuta sul punto dalla stazione appaltante può ravvisarsi alla luce della tabella allegata agli ultimi “ulteriori chiarimenti” offerti dall’impresa aggiudicataria dell’appalto con nota del 30 ottobre 2013, che risulta coerente con le tabelle ministeriali di riferimento, con i costi unitarii delle singole qualifiche di personale risultanti nel già citato doc. 17 dell’appellante principale e con il numero complesso di ore lavorative ( 42.569 ) indicato nell’offerta tecnica ( v. il relativo punto “W3 – Personale impiegato” ).

Correttamente, pertanto, ai fini della valutazione di idoneità e congruità demandatale, l’Amministrazione ha tenuto conto di tali ultime giustificazioni, non assumendo più alcun rilievo, in sede di giudizio di congruità e coerenza, la pregressa ricomprensione della indennità medesima ( sulla quale l’appellante principale appunta le sue censure ), invece che nei costi unitarii delle singole qualifiche di personale, in misura complessiva nell’àmbito della generica voce “ore aggiuntive” indicata nelle prime giustificazioni, che coerentemente scompare negli ultimi chiarimenti ( senza che ciò costituisca modificazione dell’offerta, attenendo la voce stessa alle mere primigenie “giustificazioni” del costo del personale e non all’offerta propriamente detta ) in forza del “travaso” compiuto in detti costi unitarii, dando peraltro luogo ad un complessivo “aggiustamento” del costo globale della manodopera inizialmente indicato, che si rivela del tutto irrisorio ( pari a poco più di 200 euro ) e che in misura altrettanto irrisoria va ad intaccare la percentuale del 3,5% dell’utile di impresa.

Parimenti, l’appellante principale non tiene conto, nel contestare l’accertamento della congruità dell’offerta avversaria effettuato dall’Amministrazione, dell’ultima dichiarazione dell’impresa in ordine ai costi di formazione ed affiancamento, che, pure inizialmente ricompresi nel predetto generico ammontare di “ore di lavoro equivalente” indicato nelle originarie giustificazioni, con la definitiva eliminazione di detta voce sono confluiti nelle spese generali, cui altrettanto congruamente possono ritenersi inerenti, in quanto attinenti, più che alla singola commessa, alla realtà aziendale nel suo insieme ( in tal senso anche Consiglio di Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487 ).

Del resto, vertendosi in ipotesi di esito positivo della verifica di anomalia ( nel qual caso, com’è noto, è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente, sempre che queste siano a loro volta adeguate ), correttamente il Giudice di primo grado ha sottolineato come la ricorrente non abbia in proposito dimostrato “che la quota prevista per spese generali sia insufficiente a remunerare i costi per la formazione del personale e per l’affiancamento”, incombendo su chi contesta l’aggiudicazione l’ònere, nel caso di specie disatteso anche in sede di appello, di individuare gli specifici elementi, da cui il Giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati ( Cons. St., VI, 3 novembre 2010, n. 7759;
V, 22 febbraio 2011, n. 1090;
23 novembre 2010, n. 8148 e, da ultimo, 17 luglio 2014, n. 3800 );
elementi che non possono certo ravvisarsi ex post, in una sorta di giudizio diacronico sul rapporto, nei supposti “comportamenti inadempienti” tenuti nei primi mesi di esecuzione delle prestazioni, che attengono chiaramente alla ben diversa fase dello svolgimento del rapporto contrattuale, con possibili, eventuali ed autonome conseguenze sul perdurare dello stesso.

Precisato, infine, che il giudizio di verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme, l'attendibilità della offerta di cui si tratta non pare inficiata dalla mancata specifica considerazione dei costi per indennità di reperibilità e di pronto intervento, pure lamentata dall’appellante principale per porre in dubbio siffatta serietà, in quanto, se è vero che il Capitolato speciale di gara prevedeva tra i servizii di manutenzione e gestione anche “pronto intervento e reperibilità”, comunque “la presenza immediata di personale specializzato per il ripristino delle condizioni ottimali di funzionamento per tutti i giorni dell’anno” è prevista nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria ( v. pag. 13 ) come “miglioria” e come tale, anche quanto ai costi relativi, è stata correttamente valutata dall’Amministrazione.

5. - In conclusione, risultando tutte le doglianze introdotte infondate, non resta che concludere per la reiezione dell’appello principale, con conseguente declaratoria di improcedibilità, per la parte esulante dalla reiezione operatane al punto 2. di cui sopra, della impugnativa incidentale.

Si ravvisano, tuttavia, giuste ragioni per la integrale compensazione delle spese processuali del presente grado tra tutte le parti in causa.