N. 01223/2014REG.PROV.COLL.

N. 03516/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3516 del 2013, proposto da:
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Ditta Marcelli di M A, rappresentata e difesa dall’avv. G R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sant’Elena, 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 01678/2013, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di n. 5 battelli tipo rhib da mt. 6,70 e n. 4 battelli tipo rhib da mt. 4,70.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ditta Marcelli di M A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2013 il Cons. N R e uditi per le parti gli avvocati Avvocato dello Stato Grumetto e Fabrizio Garzuglia su delega dell'avvocato G R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U. in data 2.7.2012, il Ministero della Difesa indiceva una gara di appalto, a procedura ristretta, da aggiudicare al massimo ribasso ed avente ad oggetto l’acquisizione di n. 5 battelli tipo rhib da mt. 6,70 e n. 4 battelli tipo rhib da mt. 4,70.

In data 4 luglio 2012 la ditta Marcelli di M A presentava domanda di partecipazione per essere invitata alla suddetta procedura ristretta limitatamente al lotto 1.

Il bando all’art. II.

2.2. richiedeva alla concorrente ditta Marcelli di presentare, relativamente al lotto n. 1 una “dichiarazione concernente il fatturato globale degli ultimi 3 esercizi finanziari che dovrà essere superiore alla somma di 160.0000,00 Euro, ed un fatturato specifico, relativo alla realizzazione di imbarcazioni di tipo battello pneumatico con chiglia in vetroresina o in alluminio di lunghezza non inferiore a mt. 4,50, superiore a 900.000,00 Euro”.

Successivamente, in data 1.8.2012 il Ministero della Difesa chiedeva alla ditta Marcelli l’elenco delle principali forniture relative all’ultimo triennio, e volte alla verifica della capacità tecnica requisito III.

2.3. e la dichiarazione relativa alla ISO 9001-2008 per i battelli pneumatici.

La ditta Marcelli riscontrava la richiesta del Ministero fornendo la documentazione richiesta, sennonché con successiva nota del 7.8.2012 l’Amministrazione chiedeva ulteriore documentazione in ordine alla “capacità economica e finanziaria” di cui all’art. III.2.2..

La ditta Marcelli trasmetteva detta ultima documentazione richiesta, attestando un fatturato complessivo per la realizzazione di imbarcazioni identiche e similari a quelle in appalto superiore a 900.000,00 Euro.

Successivamente, con nota prot. 0029802 del 23 agosto 2012 il Ministero della Difesa trasmetteva via fax il provvedimento prot. n. 0029688 con il quale comunicava alla ditta Marcelli la sua esclusione dalla fase di preselezione, in base ad una pretesa mancata soddisfazione del requisito del “fatturato specifico” relativo alla realizzazione di imbarcazioni tipo battello pneumatico con chiglia in vetroresina o in alluminio di lunghezza non inferiore a mt. 4,50 superiore a 900.000,00 Euro.

Avverso tale diniego, la ditta Marcelli impugnava il provvedimento di esclusione innanzi al Tar Lazio, con ricorso iscritto con R.g. n. 7242 del 2012, previa richiesta di sospensione dell’efficacia dello stesso, tenuto conto che a seguito di accesso agli atti, emergeva che la nomina della commissione di gara era avvenuta in data 12.7.2012, cioè prima della scadenza del termine delle domande di partecipazione.

Il T.a.r. del Lazio accoglieva dapprima la domanda cautelare e successivamente il ricorso proposto, con sentenza n. 1678 del 14 febbraio 2013. Il T.a.r., in particolare, riteneva fondato il primo motivo aggiunto di ricorso, col quale si censurava il fatto che la Commissione di gara fosse stata nominata prima del termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione, dichiarando assorbiti tutti i restanti motivi di gravame.

Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero della difesa, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività.

Si è costituita la ditta Marcelli, che ha depositato memoria, chiedendo, mediante analitiche controdeduzioni, il rigetto dell’appello e riproponendo espressamente i motivi del ricorso di primo grado, a supporto dell’illegittimità dell’esclusione disposta nei propri confronti, che il T.a.r. ha dichiarato assorbiti.

Con ordinanza n. 2131 del 5 giugno 2013 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare proposta dal Ministero.

Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2013 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

L’appello non merita accoglimento.

Come correttamente evidenziato dalla sentenza impugnata, nella specie la nomina della Commissione di gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Tale circostanza è in palese contrasto con la necessaria posteriorità della nomina dei componenti della stessa Commissione rispetto al termine di scadenza previsto per la presentazione delle offerte.

La nomina della commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è posta a presidio dell’imparzialità della procedura di gara, onde evitare possibili collusioni tra commissari e concorrenti ed è espressione dei più generali principi di imparzialità e di trasparenza (cfr. Cons. St., Sez. V, 22/03/2011 n. 1784).

Con riguardo alla funzione e agli obiettivi della disposizione di cui all’articolo 84 del Codice dei contratti, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con sentenza n. 13 del 7 maggio 2013, ha chiarito che la regola, attualmente codificata dall’articolo 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, deve ritenersi espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della p.a.

In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe garantire parità di condizioni tra i concorrenti, evitando condizionamenti e collusioni di sorta.

L’Adunanza Plenaria ha, pertanto, definitivamente chiarito che le regole contenute nell’articolo 84 sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo, in quanto poste a tutela della correttezza del procedimento, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, devono ritenersi espressione di un principio generale del codice.

Nel caso di specie, invece, risulta dal verbale della riunione del 10 agosto 2012, data nella quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente, che la commissione composta da tre membri fosse stata nominata con ordine di servizio n. 20 del 12 luglio 2012, cioè ben prima della scadenza del 27 luglio 2012 prevista dal bando per la presentazione delle offerte.

La statuizione di accoglimento del primo motivo aggiunto del ricorso di primo grado, relativo alla violazione di tale principio generale della necessaria posteriorità della nomina della Commissione, appare, pertanto, corretta ed immune dalle censure prospettate dal Ministero appellante.

Tanto premesso, va ora esaminata la questione relativa all’esclusione dell’odierna appellata dalla gara in questione, questione assorbita dai primi giudici ed espressamente riproposta dall’appellata nella presente fase di gravame.

Sostiene, al riguardo, l’Amministrazione appellante che il bando di gara di cui all’art. III.