Pubblicato il 04/06/2019

N. 03746/2019REG.PROV.COLL.

N. 00885/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 885 del 2019, proposto da
Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore , e Consiglio Superiore della Magistratura - CSM, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono elettivamente domiciliati;

contro

M R, rappresentato e difeso dall’avvocato A A, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 00067/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di M R;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti l’avvocato Abbamonte e l’avvocato dello Stato De Nuntis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, il dott. Raffaele M, già procuratore aggiunto presso il Tribunale di Torre Annunziata, impugnava la deliberazione 19 settembre 2018 (unitamente al correlato decreto del Ministro della giustizia 9 ottobre 2018) del Consiglio Superiore della Magistratura che, acquisita la relazione della V Commissione referente nonché un parere dell’Ufficio studi, ne disponeva l’assegnazione alla Procura generale presso la Corte d’Appello di Napoli, con funzioni di sostituto procuratore generale.

Il ricorrente assumeva di avere in precedenza subìto un procedimento disciplinare a seguito di un procedimento penale, e con ordinanza n. 109 del 2014 la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura aveva disposto nei suoi confronti la misura cautelare del trasferimento provvisorio al Tribunale di Pistoia, con funzione di giudice penale.

Il procedimento disciplinare veniva però nelle more sospeso, in attesa di definizione del giudizio penale.

In esito al primo grado penale, egli veniva condannato per un reato meno grave di quello inizialmente ipotizzato;
sicché, pendente l’appello, egli chiedeva alla Sezione disciplinare la revoca della misura cautelare.

La Sezione disciplinare del CSM, ritenendo che la sentenza di primo grado avesse comunque confermato la sussistenza di fatti gravi, con deliberazione 13 luglio 2017 respingeva la richiesta di revoca, ma disponeva la modifica della misura cautelare, assegnandolo al Tribunale di Salerno, con funzioni di giudice civile.

Con dispositivo pronunciato all’udienza del 13 aprile 2018 e con motivazione pubblicata il 26 giugno 2018, la Corte d’Appello di Roma assolveva l’interessato da ogni imputazione “ perché il fatto non sussiste ”, chiarendo, pur in presenza della possibilità di dichiarare il reato prescritto, che ricorrevano le circostanze escludenti la sussistenza del reato, ai sensi dell’art. 129 ( Obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità ) Cod. proc. pen..

Il successivo 20 aprile 2018 il dott. M presentava nuova istanza di revoca della misura cautelare.

Con ordinanza n. 86 dell’11 giugno 2018, la Sezione disciplinare del CSM disponeva la revoca del trasferimento d’ufficio, rilevando l’identità tra i fatti oggetto del procedimento disciplinare e quelli oggetto di imputazione in sede penale, la rilevanza degli accertamenti formalizzati in sede penale e l’assenza di ragioni che potessero condurre a “ giustificare un diverso apprezzamento circa l’idoneità dei fatti valutati nel giudizio penale a configurare illecito disciplinare ”. L’ordinanza dava inoltre atto, ai fini del concreto ripristino della situazione quo ante , che il posto in precedenza occupato dal dott. M, all’epoca Procuratore aggiunto della Repubblica presso il Tribunale di Torre Annunziata, era non vacante: dal che la necessità di investire la V Commissione del CSM al fine dell’idonea ricollocazione del magistrato.

Con deliberazione del 19 settembre 2018, oggetto di ricorso, il Consiglio Superiore della Magistratura disponeva l’assegnazione dell’interessato alla Procura generale presso la Corte d’Appello di Napoli, con funzioni di sostituto procuratore generale.

Tale deliberazione è stata seguita dal decreto del Ministro della Giustizia del 9 ottobre 2018.

Tali atti venivano impugnati dal dott. M per violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli articoli 1, 3 e seguenti della l. n. 241 del 1990, in connessione con gli artt. 13, 22 e 23 del d.lgs. n. 109 del 2006, con il d.lgs. n.160 del 2006 e con gli artt. 106 e 107 Cost..

Egli deduceva inoltre violazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere per travisamento di fatti, falsa motivazione ed incompetenza funzionale.

Costituitisi in giudizio, il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura contestavano il ricorso, chiedendo che fosse respinto.

Con sentenza 4 gennaio 2019, n. 67, in forma semplificata, il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso, stimando applicabili “ principi generali ” che sono validi anche se non sia ancora pervenuto il definitivo proscioglimento del magistrato: in base a questi principi, “ in via preferenziale deve essergli data la possibilità di ritornare al posto precedentemente occupato se ancora vacante;
in subordine gli deve essere data possibilità di scelta, comunque con assegnazione, entro l’anno successivo, di un « ufficio analogo a quello precedentemente ricoperto », rispetto al quale vanterà una precedenza ”. Ciò in applicazione analogica o estensiva dell’art. 23 ( Cessazione degli effetti della sospensione cautelare ) d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 ( Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché' modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera f), della legge 25 luglio 2005, n. 150 ), a tenore del cui comma 1 «[…] il magistrato sottoposto a procedimento penale e sospeso in via cautelare, qualora sia prosciolto con sentenza irrevocabile ovvero sia pronunciata nei suoi confronti sentenza di non luogo a procedere non più soggetta ad impugnazione, ha diritto ad essere reintegrato a tutti gli effetti nella situazione anteriore, con attribuzione, nei limiti dei posti vacanti, di funzioni di livello pari a quelle più elevate assegnate ai magistrati che lo seguivano nel ruolo al momento della sospensione cautelare, ad eccezione delle funzioni direttive superiori giudicanti e requirenti di legittimità e delle funzioni direttive superiori apicali di legittimità, previa valutazione, da parte del Consiglio superiore della magistratura, delle attitudini desunte dalle funzioni da ultimo esercitate. Qualora non possano essere assegnate funzioni più elevate rispetto a quelle svolte al momento della sospensione, il magistrato è assegnato al posto precedentemente occupato, se vacante;
in difetto, ha diritto di scelta fra quelli disponibili, ed entro un anno può chiedere l'assegnazione ad ufficio analogo a quello originariamente ricoperto, con precedenza rispetto ad altri eventuali concorrenti».

Avverso tale decisione hanno presentato appello il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura, con i seguenti motivi di censura:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 d.lgs. n. 109/2006, della Circolare del CSM n. 14858 del 28 luglio 2015, c.d. “Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria”, nonché dell’art. 12 del d.lgs. 160/2006 .

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 34 Cod. proc. amm..

Costituitosi in giudizio, il dott. M ha eccepito l’infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione;
e con memoria difensiva 2 marzo 2019, ha ulteriormente supportato le proprie ragioni.

All’udienza del 9 maggio 2019, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il primo motivo dell’appello censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto applicabile l’art. 23 d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 , in quanto espressivo di principi generali atti a disciplinare anche ipotesi diverse da quelle testualmente contemplate dalla norma (qui non si era in effetti in presenza di una sentenza di assoluzione del magistrato passata in giudicato).

Per la sentenza, male la delibera ha fatto riferimento al divieto, per il CSM, di assegnare al dott. M un ufficio con funzioni semidirettive al di fuori di una procedura concorsuale: la normativa vigente non la prevede per attribuire tali funzioni;
né è corretto il riferimento all’impossibilità di assegnargli le funzioni di procuratore aggiunto presso la Procura della Repubblica di Napoli, “ poiché detto ufficio non può considerarsi “analogo” a quello ove un tempo prestava servizio, stante la mancata menzione del requisito dimensionale dell’ufficio da conferire nella normativa vigente ”.

Per le appellanti Amministrazioni, il testo della norma smentisce la lettura del primo giudice, perché si riferisce al solo caso di proscioglimento “definitivo” del magistrato – il che qui non ricorreva – e non può avere applicazione – neppure in punto “di principio” – in ipotesi differenti. Non solo: il reintegro nella “ situazione anteriore ” può avere applicazione solo “ nei limiti dei posti vacanti di funzioni di livello pari a quelle più elevate assegnate ai magistrati che lo seguivano nel ruolo al momento della sospensione cautelare ”. E anche queste condizioni non sussistevano.

Se, per una qualche circostanza, non possono essere assegnate funzioni più elevate rispetto a quelle del momento della sospensione, il magistrato va assegnato al posto prima occupato solo “ se vacante ” (salva la scelta tra i posti disponibili, ai fini dell’eventuale assegnazione a ufficio analogo a quello originariamente ricoperto, con precedenza rispetto ai concorrenti).

Il motivo è fondato.

Vale ripetere che l’art. 23 ( Cessazione degli effetti della sospensione cautelare ) recita, nella parte che interessa: «[…] il magistrato sottoposto a procedimento penale e sospeso in via cautelare, qualora sia prosciolto con sentenza irrevocabile ovvero sia pronunciata nei suoi confronti sentenza di non luogo a procedere non più soggetta ad impugnazione, ha diritto ad essere reintegrato […]» . La lettera della norma chiaramente collega la reintegrazione al solo caso della non ulteriore impugnabilità della decisione favorevole.

Infatti la circostanza che faccia richiamo all’ “irrevocabilità” della decisione (nonché all ’inoppugnabilità della sentenza di non luogo a procedere. all’esito dell’udienza preliminare) non permette un’interpretazione estensiva come quella del primo giudice.

La norma, per il suo tenore, va intesa nel senso che solamente il magistrato che viene assolto in via definitiva va serbato esente da potenziali pregiudizi di carriera (ed economici) generati dalla sospensione dalle funzioni: tant’è che il reintegro deve avvenire – e in via eccezionale – garantendo la posizione di ruolo altrimenti ordinariamente conseguibile con il decorso del tempo nel caso di inesistenza della sospensione cautelare dalle funzioni.

A queste sole conclusione può ragionevolmente condurre la lettera della disposizione: non avrebbe senso postulare l’irrevocabilità della sentenza favorevole e la non impugnabilità ulteriore della sentenza di non luogo a procedere se non si trattasse di ipotesi eccezionali: sicché non v’è possibile luogo ad un’interpretazione analogica o estensiva, come quella che invece è stata praticata dal primo giudice. Solo la definitività – che è caratteristica dell’una e dell’altra ipotesi – dell’accertamento penale favorevole può giustificare e dar titolo alla restitutio in integrum del diritto all’ufficio ( sempre che il posto sia allora disponibile). Solo la definitività, infatti, garantisce la favorevole sicurezza giuridica circa la condizione penale dell’interessato e dunque apre la via alla misura restitutoria.

Al riguardo, è il caso di considerare la ratio della misura disciplinare del trasferimento provvisorio di ufficio ex art. 13 ( Trasferimento d'ufficio e provvedimenti cautelari ), comma 2, d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, per la quale che « ove sussistano gravi elementi di fondatezza dell'azione disciplinare e ricorrano motivi di particolare urgenza, la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, in via cautelare e provvisoria, può disporre il trasferimento ad altra sede o la destinazione ad altre funzioni del magistrato incolpato ».

L’esigenza cautelare, nel caso di specie, appariva collegata alla pendenza – sui presupposti di legge di «gravi elementi di fondatezza dell'azione disciplinare» e «motivi di particolare urgenza» - dell’addebito di violazione del segreto investigativo e di favoreggiamento personale, aggravati dalla finalità di agevolazione di organizzazioni camorristiche ex art. 7 della legge 203 del 1991, che di per sé metteva in pericolo l’interesse proprio dell’amministrazione, esposta ad un pregiudizio direttamente derivante dalla permanenza del soggetto nell’ufficio.

Con specifico riferimento alla sospensione dall’ufficio e dalle funzioni, la Corte Costituzionale ha evidenziato che “ il pregiudizio possibile concerne in particolare la "credibilità" dell’amministrazione presso il pubblico, cioè il rapporto di fiducia dei cittadini verso l’istituzione, che può rischiare di essere incrinato dall’"ombra" gravante su di essa a causa dell’accusa da cui è colpita una persona attraverso la quale l’istituzione stessa opera ” (Corte cost., 3 giugno 1999, n. 206;
cfr. Cons. Stato, VI, 23 giugno 1995 n. 617).

Nello stesso senso è – con specifico riferimento al trasferimento cautelare del magistrato ai sensi dell’art. 13, comma 1, d.lgs. 109 del 2006 - anche la giurisprudenza sulla giurisdizione ( ex multis , Cass., SS.UU., 20 dicembre 2018, n. 33017), per cui ai fini dell'applicazione della misura occorre valutare sia l’esigenza di carattere soggettivo di allontanare il magistrato da un ambiente in cui, in pendenza del giudizio disciplinare, non potrebbe continuare ad esercitare le funzioni con la serenità e il distacco necessari, sia la finalità di carattere oggettivo – avente un peso preponderante – di evitare che la permanenza del magistrato nell’ufficio o nelle funzioni esercitate incida negativamente sul buon andamento dell'amministrazione della giustizia, anche sotto il profilo della visibilità all’esterno.

Insomma, la funzione della sospensione cautelare del magistrato in pendenza di procedimento disciplinare risiede nel dominante interesse pubblico di evitare pregiudizi per la regolarità del servizio e la credibilità della stessa amministrazione, altrimenti derivante dalla permanenza in quel servizio: perciò, ai sensi dello stesso art. 13, comma 2, si dà interinalmente luogo a «il trasferimento ad altra sede o la destinazione ad altre funzioni del magistrato incolpato» .

Quel che rileva è dunque il periculum in mora derivante dalla permanenza nell’ufficio dell’accusato nel periodo che precede il suo accertamento.

Il pericolo persiste presente fin tanto che l’accertamento non dà un irretrattabile esito negativo. Ed è la persistenza a giustificare e legittimare le misure conseguenziali medio tempore adottate: le quali non sono precarie (cioè, sottoposte alla condizione risolutiva del discarico dell’incolpato) in ragione dell’esigenza di stabilità e di sicurezza giuridica richieste dal sovrastante principio costituzionale di buona amministrazione.

Sulla base di queste premesse, il singolo ufficio prima ricoperto dal funzionario sottoposto a misura cautelare diviene senz’altro disponibile e va senza indugio altrimenti coperto. L’interesse personale alla sua conservazione da parte del sospeso recede infatti davanti alla dominante esigenza di assicurare la continuità della funzione pubblica: la quale impone all’amministrazione, disposta la misura cautelare, di provvedere senza ritardi alla sua assegnazione ad altro magistrato.

Queste esigenze ancor più si avvertono in ordine alle funzioni giudiziarie, in quanto espressive di finalità primarie di rango costituzionale.

Per le ragioni sopra esposte, solo la definitività del proscioglimento, in ragione dell’oggettiva e giuridica immodificabilità, è atta a far venir meno, non retroattivamente, il pericolo per il pubblico interesse che impone l’allontanamento cautelare. E dà titolo alla reintegrazione del prosciolto solo se il posto a quo , intanto è o è tornato ad essere vacante.

Diversamente argomentando, contro il principio fondamentale dell’impersonalità dei pubblici uffici si aprirebbe la via a un’inammissibile loro personalizzazione, obliterando che questi possono essere ricoperti solo per funzionalità dell’amministrazione e nei limiti di quest’ultima.

Il fatto personale dell’intervenuto allontanamento (sia pur provvisorio) del magistrato non può quindi essere d’ostacolo alla messa in disponibilità dell’ufficio da parte dell’Amministrazione e alla continuità della conseguente nuova provvista indipendentemente dall’esito successivo della sospensione cautelare. Essa deve ricoprirlo al fine di garantire la continuità della funzione, giacché prevale l’interesse generale al suo svolgimento.

Pertanto, cessata la situazione di allontanamento cautelare, due sono le condizioni perché l’interessato possa ottenere la restitutio in integrum mediante reimmissione nell’ufficio a quo : 1) che sussista il presupposto normativo della definitività del provvedimento di discarico (all’epoca dei fatti, come già detto, qui insussistente), e 2) che l’ufficio medesimo sia vacante (presupposto, quest’ultimo, parimenti non esistente nel caso di specie), non essendo prevista la reintegrazione in soprannumero.

A tal ultimo riguardo va detto – a bene circoscrivere l’oggetto del giudizio – che all’epoca di adozione del decreto impugnato (d.m. 9 ottobre 2018, trasmesso al ricorrente dalla Presidenza del Tribunale di Salerno il 23 ottobre 2018) nessun atto di assoluzione era passato in giudicato (il dott. M riconosce, nella memoria per la camera di consiglio del 7 marzo 2019, che per effetto della successiva sentenza della Corte di Cassazione 25 marzo 2019, n. 12917, la pronuncia d’appello a lui favorevole è divenuta definitiva).

Neppure è corretto quanto ritenuto dal primo giudice in ordine all’attribuibilità degli incarichi semidirettivi senza concorso (par. 18.2.3 della sentenza).

L’art. 12 ( Requisiti e criteri per il conferimento delle funzioni ), comma 1, del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 prevede infatti, che il conferimento delle funzioni di cui all’art. 10 (tra cui quelle semidirettive) « avviene a domanda degli interessati, mediante una procedura concorsuale per soli titoli alla quale possono partecipare, salvo quanto previsto dal comma 11, tutti i magistrati che abbiano conseguito almeno la valutazione di professionalità richiesta» .

Analoga regola è poi contemplata dal Testo unico sulla dirigenza giudiziaria (circolare n. P-14858 del 28 luglio 2015). Questo, all’art. 2 ( Valutazione integrata dei parametri per il conferimento degli incarichi direttivi ) stabilisce:

« 1. Ai fini del conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi si fa riferimento ai parametri delle attitudini e del merito che, in una valutazione integrata, confluiscono in un giudizio complessivo e unitario. // 2. Non possono essere conferiti incarichi direttivi e semidirettivi a seguito di concorso virtuale. // 3. Il conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi deve avvenire nel rispetto delle pari opportunità e al fine di promuovere l’equilibrio tra i generi ».

L’art. 3 prevede poi che le attitudini rilevanti per il conferimento di incarichi direttivi e semidirettivi siano verificate con riguardo ad indicatori che variano a seconda della tipologia di uffici a concorso (e, con riguardo ai primi, anche in relazione alle dimensioni dell’ufficio).

Si tratta insomma di valutazioni da svolgere in concreto e al di fuori da automatismi.

La conclusione di tutto ciò è che comunque nella specie non operava un automatismo;
e che competeva all’organo di governo autonomo di dar luogo discrezionalmente alla scelta sulla destinazione dell’interessato.

È poi da dire che non vi era luogo a poter riassegnare l’interessato alle medesime precedenti funzioni semidirettive in posizione di soprannumero : come già detto, non vi è infatti una previsione normativa che preveda una tale eccezionale possibilità che deroga al carattere normativo della dotazione organica degli uffici. Ne consegue, in ipotesi, l’inapplicabilità dell’art. 87 della Circolare sulle supplenze, assegnazioni e applicazioni , adottata con delibera del Plenum del CSM del 20 giugno 2018.

Nemmeno risulta dagli atti che sussistessero già i presupposti dell’art. 21- quinquies l. 241 del 1990 (ragioni di pubblico interesse ovvero una mutata situazione di fatto) per disporre un’eventuale revoca della procedura selettiva per il posto di Procuratore aggiunto della Procura presso il Tribunale di Torre Annunziata (incarico precedentemente svolto dall’appellato) e della inerente assegnazione.

Va dunque condiviso l’assunto delle appellanti Amministrazioni per cui il CSM non poteva accogliere la richiesta principale del dott. M di essere reintegrato nelle funzioni di Procuratore aggiunto presso la Procura di Torre Annunziata, “ essendo stato il posto coperto nelle more e non essendo legittima la sua applicazione in soprannumero ”.

Neppure l’organo di governo autonomo era tenuto ad accogliere la subordinata richiesta di essere destinato alle funzioni di Procuratore aggiunto presso la Procura della Repubblica di Napoli, perché non si poteva allo stato disporre, al di fuori di apposita procedura concorsuale, il conferimento di siffatte funzioni direttive e semidirettive.

Detto ultimo ufficio, richiesto in via subordinata, non era «analogo» a quello (la Procura della Repubblica di Torre Annunziata) prima ricoperto, in ragione anzitutto delle ben diverse dimensioni.

Il citato art. 23, comma 1, d.lgs. n. 109 del 2006, n. 109 prevede infatti come ultima ipotesi che «[…] il magistrato […] entro un anno può chiedere l'assegnazione ad ufficio analogo a quello originariamente ricoperto, con precedenza rispetto ad altri eventuali concorrenti» .

L’ analogia , agli effetti in questione, va parametrata sulle concrete dimensioni e la rilevanza dell’ufficio ad quem , per il quale verrebbero ad essere esercitate funzioni nominalmente simili alle precedenti. Si tratta di comparazione da svolgere in concreto e in rapporto alle caratteristiche generali dell’ufficio cui si aspira perché le attitudini del singolo, proiettate in concreto, variano anche in ragione delle dimensioni e dell’incidenza generale degli uffici: ed è evidente che non ricorre una siffatta analogia tra la Procura della Repubblica di Torre Annunziata e la Procura della Repubblica di Napoli.

L’accoglimento del presente motivo di appello, attenendo al merito della questione controversa, è assorbente dell’ulteriore censura – di carattere eminentemente processuale – di violazione dell’art. 34, comma 1 lett. e) Cod. proc. amm..

Conclusivamente, l’appello va accolto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.