Pubblicato il 15/06/2021

N. 04635/2021REG.PROV.COLL.

N. 07647/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 7647 del 2020, proposto da
D Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte, 39;

contro

Comune di Casale Corte Cerro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M C C e G C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G C S in Roma, via di Porta Pinciana, 6;
Stazione unica appaltante della Provincia del Verbano Cusio Ossola, non costituita in giudizio;

nei confronti

Sir - Sistemi Italiani Ristorazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Carmelo Platania e Alberto Allegra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00510/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casale Corte Cerro e della Sir - Sistemi Italiani Ristorazione s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 15 aprile 2021 il Cons. Alberto Urso e preso atto del deposito delle note d’udienza ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020, e dell’art. 4 d.l. n. 28 del 2020, conv. in legge n. 70 del 2020, da parte degli avvocati Fraccastoro e Platania;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Guue il 25 ottobre 2019, la Stazione unica appaltante della Provincia del Verbano Cusio Ossola indiceva, per conto del Comune di Casale Corte Cerro (VB), procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica delle scuole dell’infanzia, primarie e secondaria di primo grado e del micronido comunale per il quinquennio 2020-2024, con opzione di rinnovo.

A seguito di correzione dei punteggi inizialmente calcolati e variazione della graduatoria originaria, la procedura veniva aggiudicata alla Sir - Sistemi Italiani Ristorazione s.r.l.

2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la seconda classificata D Service s.r.l.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Casale Corte Cerro e della Sir s.r.l., respingeva il ricorso.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la D deducendo:

I) sul primo motivo del ricorso di primo grado - error in procedendo e in iudicando : erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondata la censura inerente la violazione degli standard redazionali prescritti dal disciplinare di gara;
eccesso di potere;
contraddittorietà;
difetto di motivazione;
travisamento dei fatti;

II) sul secondo motivo del ricorso di primo grado - error in iudicando : erroneità della sentenza nelle parti in cui ha ritenuto infondate le censure in merito alla natura alternativa della proposta tecnica della Sir s.r.l. nonché alla carenza di un requisito minimo essenziale previsto a pena di esclusione;
eccesso di potere;
contraddittorietà;
carenza di motivazione;

III) sul terzo motivo del ricorso di primo grado - error in iudicando : erroneità della sentenza nelle parti in cui ha giudicato irrilevante la circostanza che una funzionalità dell’unico sistema offerto non fosse conforme ai requisiti minimi essenziali richiesti dal Capitolato di gara;
eccesso di potere;
travisamento dei fatti;
omessa pronuncia;
carenza di motivazione;

IV) sul settimo e ottavo motivo del ricorso di primo grado - error in procedendo e in iudicando : erroneità della sentenza nelle parti in cui ha ritenuto complessivamente congrua l’offerta formulata dalla Sir s.r.l.;
eccesso di potere;
contraddittorietà;
omessa pronuncia;
carenza di motivazione.

5. Resistono all’appello il Comune di Casale Corte Cerro e la Sir s.r.l.

6. All’udienza del 15 aprile 2021, tenuta con modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari - salvo quanto di seguito esposto in relazione ai singoli motivi di gravame - stante l’infondatezza nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo l’appellante si duole del rigetto del corrispondente motivo di ricorso con cui aveva lamentato in primo grado la difformità dell’offerta tecnica della Sir rispetto agli standard redazionali previsti dalla lex specialis , con conseguente attribuzione d’un illegittimo punteggio in eccesso all’offerta stessa.

In particolare, l’offerta della controinteressata presentava un numero di righe per pagina superiore a quello ammesso dalla lex specialis ;
il che rifluiva - riparametrando il numero di righe in esubero in termini di numero di pagine - in un numero di pagine in eccesso pari a sei: per questo, la commissione non avrebbe dovuto tener conto delle ultime sei pagine dell’offerta tecnica, che contenevano proprio le migliorie apportate dalla Sir, cui la lex specialis associava l’attribuzione di un numero massimo di punti pari a venti.

In tale contesto, del pari erroneo sarebbe il richiamo della sentenza ai chiarimenti resi in sede di gara dalla stazione appaltante, decentrato rispetto al tenore della censura formulata dalla ricorrente;
né in ogni caso i chiarimenti avrebbero potuto legittimare una deroga o modifica della lex specialis .

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Occorre premettere che l’art. 16 del disciplinare di gara stabilisce le regole in ordine all’estensione e conformazione redazionale dell’offerta, prevedendo che “ L’Offerta tecnica deve contenere, a pena di esclusione, la relazione descrittiva dei servizi offerti, che dovrà essere articolata con esplicito riferimento agli elementi oggetto di assegnazione di punteggio. Tale relazione dovrà avere dimensioni complessive massime - con riguardo a tutti gli aspetti relativi agli elementi oggetto di valutazione di cui alla tabella del paragrafo 18.1 del presente disciplinare di 30 pagine formato A4 con massimo 40 righe per pagina dattiloscritte, con carattere dimensione 12. Per ‘pagina’ si intende ‘facciata’. Si precisa che il superamento del sopradetto limite di 30 pagine non comporterà l’esclusione dalla gara ma comporterà la mancata valutazione delle parti contenute nelle pagine eccedenti la trentesima ”.

La clausola proseguiva precisando che “ La relazione, nel rispetto del limite di 30 pagine di cui sopra, potrà essere supportata da tutti gli allegati grafici o tavole grafiche che il concorrente riterrà di produrre, al fine di permettere un’adeguata valutazione dell’offerta ”.

Come correttamente posto in risalto dalla sentenza, la stazione appaltante forniva al riguardo due chiarimenti rilevanti nell’ambito dei “ quesiti e risposte ” ai concorrenti: da un lato precisava che “ gli allegati grafici o tavole grafiche che il concorrente riterrà di produrre devono essere inseriti nelle 30 pagine consentite ” (quesito n. 11);
dall’altro confermava che “ la dimensione del carattere può essere necessariamente inferiore a 12 in caso di utilizzo di eventuali tabelle esplicative per la descrizione di alcuni punti del progetto (ad esempio personale, ecc.), oltre che al numero di righe, data la tipicità stessa della tabella che prevede celle e colonne già con propri parametri e spazi che risultano ‘maggiori’ a righe dattiloscritte ”.

Tale ultimo chiarimento, per quanto espresso con formula non del tutto rettilinea, va inteso - alla luce del significato complessivo che ne emerge - nel senso che le tabelle inserite nel documento d’offerta sfuggono ai parametri redazionali, sicché tanto il loro carattere, quanto il loro numero di righe, non soggiace al vincolo di cui all’art. 16 del disciplinare.

Dal che discende che, in presenza di tabelle, il numero di righe non può essere determinato in modo ordinario, e cioè semplicemente sommando le righe visibili, incluse quelle inserite nelle tabelle: ciò in quanto le righe della tabella non corrispondono a quelle normalmente calcolate in ciascuna pagina, potendo avere estensione o conformazione diversa (ad es., la tabella può presentare una conformazione suddivisa in righe e colonne incompatibile con la nozione canonica di “righe” di testo).

Del resto, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis”, e ha dato rilievo nella specie alla circostanza che “ le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta ” (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677).

In tale prospettiva, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298;
9 novembre 2020, n. 6857;
2 ottobre 2020, n. 5777), richiede negli altri casi - in relazione alla valutazione dell’offerta - un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.;
V, 3 febbraio 2021, n. 999);
a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.).

In tale contesto, la suddetta risposta al quesito sub n. 16 fornita dalla stazione appaltante non può essere ritenuta modificativa della lex specialis - e ciò a prescindere dall’eccezione del Comune circa l’omessa impugnazione di tale risposta, e dalle questioni inerenti alla necessità o meno di una siffatta impugnazione - giacché è la stessa lex specialis a prevedere, da un lato il numero di righe e di pagine quale parametro dimensionale da prendere a riferimento, dall’altro che le tavole e i grafici fanno parte della relazione, sicché il chiarimento offerto si limita a precisare (ragionevolmente) il trattamento a fini redazionali della fattispecie coincidente con la tabella, che presenta delle obiettive particolarità.

Alla luce di ciò, nella specie la “riparametrazione” operata dall’appellante sulle dimensioni dell’offerta della Sir non può essere ritenuta attendibile, né essere presa a riferimento per valutare il rispetto della suddetta previsione della lex specialis , proprio perché non considera la presenza di tabelle - oltreché grafici - le cui righe non possono essere equiparate a quelle ordinarie, e in presenza delle quali non è dunque possibile eseguire un conteggio rigido e formalistico del numero di righe, sommando tutte quelle visibili ancorché inserite in tabelle o grafici.

Per questo, considerato che in molte delle pagine della relazione della Sir sono presenti siffatte tabelle e grafici, che in alcuni casi occupano intere facciate (cfr., ad es., pag. 27 ss. della relazione) o buona parte di esse (es., pag. 10-13, 15-19, 22), la detta riparametrazione eseguita dalla D non può essere valorizzata, basandosi su un metodo di calcolo che non intende correttamente la ratio della lex specialis nei termini suindicati;
né rileva di per sé la circostanza che vi siano pagine in cui, pur in assenza di grafici o tabelle, risulta ugualmente superato il limite delle 40 righe, atteso che da un lato la sola eccedenza delle righe non è in sé sanzionata dalla lex specialis - che dà rilievo esclusivamente al “ superamento del sopradetto limite di 30 pagine ” - dall’altro va considerata la presenza, nel corpo della relazione, delle varie tabelle e grafici, tali da incidere sulla conformazione e rappresentazione tipografica dell’intera offerta, di talché la sola eccedenza del numero di righe nella singola pagina non può determinare sic et simpliciter la loro espunzione o quella della corrispondente pagina.

In tale contesto, dunque, non è dato ravvisare le eccedenze dimensionali denunciate dall’appellante (in un quadro in cui, peraltro, non tutti gli aspetti redazionali erano specificamente conformati dalla lex specialis ), mentre rimane comunque ferma - al di là di altre riparametrazioni proposte dalle appellate - la regola prevista del numero delle pagine ( i.e. , il ricordato “ superamento del sopradetto limite di 30 pagine ”), non violata dalla Sir;
d’altra parte, manca nella specie la necessaria prova dell’effetto distorsivo o vantaggioso per la Sir della redazione in tal modo dell’offerta (su cui cfr. Cons. Stato, n. 6857 del 2020 e n. 999 del 2021, cit.), considerato tra l’altro che è da ritenersi arbitraria la stessa operazione finale di commutazione dell’eccedenza di righe per pagina in numero di intere pagine (ritenute) in esubero, e nella specie delle pagine finali della relazione individuate dall’appellante e su cui la stessa incentra le proprie doglianze (cfr. ancora Cons. Stato, n. 999 del 2021, cit.).

Di qui l’infondatezza del motivo di gravame, mancando effettiva evidenza di un’eccedenza dimensionale dell’offerta rispetto alle previsioni della lex specialis , e di una correlata sua incidenza sulla valutazione delle offerte.

3. Col secondo motivo l’appellante censura il rigetto del secondo motivo di doglianza in primo grado, con cui aveva dedotto che l’offerta della Sir era inammissibile in quanto costruita in termini alternativi e condizionali in relazione al “sistema di rilevazione delle presenze”, dovendo perciò essere esclusa ai sensi dell’art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 per i principi di unicità dell’offerta e divieto di offerte condizionate.

3.1. Il motivo non è condivisibile.

3.1.1. Va premesso che il disciplinare di gara prevede all’art. 18.1, fra gli elementi di valutazione discrezionali dell’offerta tecnica, il “ Sistema di rilevazione delle presenze ”, cioè “ Un piano che specific [hi] le caratteristiche adottate per la gestione della rilevazione delle presenze ”.

A tali fini, l’offerta della Sir prevede che venga fornito l’unico sistema di rilevazione c.d. “School.Net”;
è tale sistema, poi, ad avere varie funzionalità per la rilevazione delle presenze, e in specie quattro diversi canali, dei quali al fianco di quello principale indicato in offerta (“ nostro personale avrà cura di provvedere all’imputazione informatica delle presenze nel sistema centrale utilizzando dei moderni Tablet PC che avremo cura di mettere a disposizione ”) incentrato sulla rilevazione da parte del personale dell’impresa, ne vengono indicati altri - di cui pure il sistema è dotato - a valere quali opzioni aggiuntive (“ se gradito dall’Ente ”: cfr. opzioni n. 2 e 4;
“ in futuro ”, opzione n. 2) e descrizione di funzionalità di cui il sistema offerto dispone (“ il programma è in grado di […]”, sub opzione n. 3).

Di qui l’assenza di un’offerta formulata in termini alternativi, né tantomeno di natura condizionata: il contenuto dell’offerta coincide infatti, univocamente, col sistema “School.Net”, il quale prevede un primo metodo di rilevazione indicato dalla Sir, cui si aggiungono - quali possibilità aggiuntive a disposizione dell’amministrazione, eventualmente rilevanti in sede esecutiva (inidonee, dunque, a rendere di per sé l’offerta alternativa o condizionata) - le varie altre opzioni.

È questo il significato che l’offerta complessivamente assume, risultando incentrata su un unico sistema dotato di varie funzionalità (in tal senso va letto il riferimento alle “ alternative proposte ”), di cui la Sir indica una in via principale, alla quale si affiancano le altre opzionabili o comunque descritte in quanto fornite dal sistema.

Per tali ragioni la doglianza non risulta condivisibile.

4. Col terzo motivo l’appellante si duole del rigetto del corrispondente motivo in primo grado, con cui si deduceva che una delle modalità di rilevazione delle presenze offerte dalla Sir. ( i.e. , prenotazione dai genitori) è difforme dalla lex specialis , imponendo perciò l’esclusione dalla gara della controinteressata.

4.1. Neanche tale doglianza è condivisibile, proprio in conseguenza di quanto già rilevato nel respingere il precedente motivo di gravame.

4.1.1. Va premesso al riguardo che l’art. 16 del Capitolato speciale d’appalto esclude che la rilevazione delle presenze possa avvenire con il coinvolgimento attivo delle famiglie o dell’amministrazione comunale (“ E’ esclusa tassativamente qualunque modalità di prenotazione pasti che coinvolga l’A.C. e le famiglie (sms, app, ecc.) ).

Nell’offerta della controinteressata tale condizione non è da ritenersi violata, atteso che - come già osservato nell’esaminare il precedente motivo - la Sir ha offerto un unico sistema ( i.e. , “School.Net”) indicando quale modalità di rilevazione delle presenze quella eseguita dal personale Sir (“ il nostro personale avrà cura di […]”);
il fatto che detto sistema incorpori poi una funzionalità ulteriore che la concorrente ha illustrato nella propria relazione tecnica sub n. 2) limitandosi a indicare che “ il sistema permette inoltre, se gradito dall’Ente, di mettervi disposizione in futuro anche questa funzionalità ” non vale a rendere l’offerta - che, si pone nuovamente in risalto, ha ad oggetto il sistema in sé, e indica quale modalità esecutiva ordinaria la rilevazione delle presenze da parte del personale Sir - difforme dalle previsioni del Capitolato.

Né la difformità dal Capitolato può essere ricavata dal fatto che il sistema utilizzato sia unico, atteso che ciò non altera la circostanza che la modalità n. 2) di cui alla relazione si limita a illustrare una mera funzionalità opzionale di cui il sistema (unico) risulta provvisto, né oblitera il fatto che è indicata in offerta una modalità esecutiva di base che prescinde dall’interazione con le famiglie.

Allo stesso modo, oltre alla (già chiarita) assenza d’una offerta alternativa o condizionata ( retro , sub § 3.1.1), non rileva neanche la doglianza incentrata sulla possibilità che la suddetta modalità funzionale venga effettivamente adottata in concreto, giacché ciò configura deduzione di carattere meramente ipotetico ed eventuale, afferente comunque alla fase esecutiva dell’appalto, e non idonea a incidere sulla legittimità in sé dell’offerta valutata nella dimensione della procedura di gara.

5. Con il quarto e ultimo motivo l’appellante si duole del rigetto di parte del settimo, nonché dell’ottavo motivo di ricorso in primo grado, relativi rispettivamente a profili di anomalia dell’offerta e all’illegittima indicazione dei costi della manodopera.

5.1. Neanche tale motivo è fondato.

5.1.1. Sotto il primo profilo, deduce l’appellante che, nel valutare le censure sulla sostenibilità economica dell’offerta, la sentenza avrebbe erroneamente fatto riferimento al CCNL di settore del 2020 - effettivamente successivo al termine di presentazione delle offerte, e come tale non conferente - anziché a tutti quelli anteriori, oggetto di rinnovo anno per anno, dovendo in specie prendersi in considerazione il