Pubblicato il 18/05/2020

N. 03125/2020REG.PROV.COLL.

N. 09467/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9467 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC come indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Regione Campania non costituita in giudizio;

nei confronti

Comune di Napoli non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sede di Napoli n. -OMISSIS- e depositata in data 30 aprile 2019, e non notificata, sul ricorso proposto per l’annullamento:

1 - del decreto dirigenziale della Giunta Regionale della Campania – Direzione Generale per la tutela della Salute – U.O.D. Politica del Farmaco e dispositivi – -OMISSIS- 25 novembre 2014 recante la sospensione dell’autorizzazione dell’esercizio dell’attività e la chiusura ad horas della farmacia urbana sede -OMISSIS- della Pianta organica del Comune di Napoli con esercizio ubicato alla -OMISSIS- in titolarità del ricorrente;

2. della nota Giunta Regionale della Campania – Direzione Generale per la tutela della Salute –U.O.D. Politica del Farmaco e dispositivi prot. -OMISSIS-25/11/2014 di trasmissione del decreto sub 1;

3. di tutti gli atti endoprocedimentali citati nel decreto sub. 1) e in particolare:

4. del verbale della “Commissione” di numero e data sconosciuto citato a pag. 2, rigo 31 del provvedimento sub 1;

5. del verbale -OMISSIS- 14/11/2014, redatto dalla ASL Napoli 1 recante l’ispezione straordinaria presso la farmacia summenzionata;

6. del verbale -OMISSIS- 18/11/2014 redatto dalla ASL Napoli 1 recante l’ispezione straordinaria presso la farmacia summenzionata;

7. della nota UOD Politica del Farmaco e dei Dispositivi -OMISSIS- del 19 novembre 2014;

8. di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi del ricorrente, ivi inclusi gli atti di esecuzione posti in essere dal Comune di Napoli;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 con il quale sono state adottate nuove misure per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenente gli effetti in materia di giustizia amministrativa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla Asl Napoli 1 Centro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza con modalità da remoto del giorno 23 aprile 2020 il Cons. Solveig C e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello indicato in epigrafe, il farmacista istante, iscritto all’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli, premette che, all’epoca dell’emissione degli atti gravati in prime cure, era titolare, sin dal 2000, di rituale autorizzazione a gestire la farmacia urbana sede -OMISSIS- della pianta organica del Comune di Napoli.

In data 4 novembre 2014, l’appellante era destinatario di una misura cautelare di custodia agli arresti domiciliari emessa dal G.I.P. del Tribunale di Napoli con ordinanza -OMISSIS- per una ipotesi accusatoria di turbativa d’asta effettuata nel lontano 2008, in merito ad alcuni appalti pubblici di fornitura di farmaci eseguiti dall’azienda di vendita di medicinali all’ingrosso in titolarità dello stesso ed in diversi locali-deposito in Napoli. Con riferimento alla predetta attività all’ingrosso, che l’appellante sottolinea essere distinta dalla conduzione della farmacia, era, dunque, destinatario di decreto della Regione Campania -OMISSIS- 24 novembre 2014 di revoca dell’autorizzazione al commercio all’ingrosso di medicinali.

Tuttavia, all’esito della richiamata misura cautelare penale, la Regione Campania attivava e concludeva, rapidamente – come sottolineato dall’appellante - peraltro ad esito di tre ispezioni straordinarie, il procedimento di sospensione e chiusura della Farmacia suddetta, oggetto del presente giudizio.

Espone, dunque, i seguenti fatti:

- in data del 13 novembre 2014, con nota PEC inviata all’ASL Napoli 1 Centro (confermata con successiva nota del 18 novembre 2014), a seguito della misura cautelare, l’appellante designava quale farmacista sostituto/direttore responsabile dell’esercizio di -OMISSIS- il dott. -OMISSIS-, farmacista ritualmente iscritto all’Albo e dipendente dell’azienda farmaceutica;

- in data 14 novembre 2014, giusta verbale -OMISSIS- gli addetti della ASL Napoli 1 Centro accedevano alla farmacia suddetta, ai fini di un’ispezione straordinaria, rilevando che “ la farmacia risulta aperta e svolge regolare servizio stante la regolare presenza di personale farmacista ”;

- con nota n. -OMISSIS- del 17 novembre 2014, assunta al protocollo della Regione Campania - UOD Politica del Farmaco e Dispositivi, -OMISSIS- 19 novembre 2014, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli comunicava alla Regione di aver sospeso il dott. -OMISSIS- dall’esercizio della professione di farmacista, per effetto delle citate vicende penali;

- n data 18 novembre 2014 la ASL Na 1 Centro effettuava una seconda ispezione presso la farmacia i cui esiti sono riportati nel verbale -OMISSIS- pari data;
in tale verbale gli addetti dell’ASL accertavano che la farmacia era aperta e il dott. -OMISSIS- era incaricato quale direttore responsabile in sostituzione del dott. -OMISSIS-;

- in data 21 novembre 2014 la Regione Campania – UOD Politica del Farmaco – notiziava l’appellante dell’avvio del procedimento finalizzato alla emissione di decreto di chiusura della farmacia;

- con nota pec del 25 novembre 2014 l’appellante formulava le proprie deduzioni, precisando l’avvenuta sostituzione;

- sulla scorta di tale istruttoria la Regione Campania – UOD Politica del Farmaco – emetteva l’impugnato decreto -OMISSIS- 25 novembre 2014 con il quale si disponeva la sospensione dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività e la conseguente chiusura ad horas della farmacia, contestando il mancato rispetto dell’art. 11 l. n. 362/1991 per il conferimento della direzione in caso di impedimenti.

Avverso suddetto provvedimento, proponeva ricorso l’odierno appellante.

Con la sentenza oggetto del presente grado di giudizio, il Tribunale di prime cure rigettava il ricorso, ritenendo tutti i motivi ivi proposti infondati.

Precisa, altresì, l’appellante di essere stato condannato in primo grado, dal Tribunale di Napoli con sentenza n. -OMISSIS- (sulla quale attualmente pende appello) a tre anni e mezzo di reclusione per due ipotesi di turbativa d’asta nelle gare per forniture di medicinali bandite tra il 2009 e il 2010, mentre di essere stato assolto “ perché il fatto non sussiste ” da due ipotesi di corruzione contestate.

Chiarisce anche che con atto per notaio -OMISSIS- febbraio 2015, in qualità di titolare della ditta individuale avente come oggetto l'attività della Farmacia suddetta, cedeva il ramo di azienda relativo alla conduzione della Farmacia alla società "-OMISSIS-” (di seguito -OMISSIS-).

Il trasferimento era autorizzato con decreto della Regione -OMISSIS- febbraio 2015.

Avverso la sentenza di prime cure, l’appellante proporne i motivi di censura di seguito riportati.

I – Error in iudicando sul primo motivo di ricorso e violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 l. n. 241 del 1990, nonché violazione degli artt. 17 e 18, l. n. 2412 cit. e dell’art. 11, l. n. 362 del 1991, motivazione erronea su un punto della controversia.

Infatti, il decreto regionale n. -OMISSIS- impugnato, richiamerebbe un indeterminato verbale di una Commissione ASL, affermando che la stessa “ sostiene che la delega esibita dal professionista (-OMISSIS-) non può essere considerata quale sostituzione formale non essendo formulata ai sensi dell’art. 11 della L. 362/1991...” . Invece, l’appellante, avrebbe inviato in data 13 novembre 2014, come precisato, con la quale avrebbe correttamente designato il farmacista sostituto/direttore responsabile dell’esercizio ai sensi della legge 362/1991.

Tale istanza non sarebbe mai stata esitata dalla ASL.

II – Error in iudicando sul secondo motivo di ricorso, e violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 l. n. 241 del 1990, nonché violazione degli artt. 17 e 18, l. n. 2412 cit. e dell’art. 11, l. n. 362 del 1991, motivazione erronea su un punto della controversia, laddove la sentenza di prime cure precisa che la perdita dei requisiti per la conduzione della farmacia non darebbe la possibilità di ottenere la sostituzione di cui al menzionato art. 11. Infatti, la competenza a rigettare la richiesta di sospensione spetterebbe in ogni caso alla ASL. Contraddittoria sarebbe, poi, l’affermazione del primo giudice ove evidenzia che, in sostanza, la decisione sull’istanza dell’interessato sarebbe contenuta nel verbale della ASL -OMISSIS- dopo aver affermato che la ASL non aveva il dovere di pronunziarsi non rientrando la fattispecie tra quelle previste dall’art. 11 cit..

III – Error in iudicando sul terzo e sul quarto motivo del ricorso originario, e violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 l. n. 241 del 1990, nonché violazione degli artt. 17 e 18, l. n. 2412 cit. e dell’art. 11, l. n. 362 del 1991, motivazione erronea su un punto della controversia. Con il terzo e con il quarto motivo di ricorso si era dedotta l’illegittimità del decreto regionale -OMISSIS-, per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, nella parte in cui si afferma che la sospensione all’appellante, dall’Albo del Farmacisti per effetto della fattispecie penale, avrebbe avuto un automatico effetto invalidante, anche in ragione della tempistica degli accadimenti come già sopra riportata.

V ( rectius : E’ il IV motivo) – Le medesime censure con riferimento al quinto motivo del ricorso originario, per mancata valutazione degli elementi della vicenda penale che hanno interessato l’appellante, anche in connessione con l’interesse pubblico al funzionamento della farmacia e alla erogazione dei medicinali all’utenza;
avrebbe errato il primo giudice nel ritenere vincolato il provvedimento.

VI ( rectius : è il V motivo) – Error in iudicando , violazione degli artt. 7 e 11, l. n. 362 del 1991, dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, violazione del principio di proporzionalità della sanzione amministrativa e motivazione erronea e perplessa, per la mancata valutazione del sesto motivo di ricorso con cui si era dedotta la disparità di trattamento e la violazione del principio di proporzionalità della sanzione, in ragione di provvedimenti analoghi emessi dalla Regione in fattispecie simili (decreti della Direzione Generale per la tutela della Salute – U.O.D. Politica del Farmaco e dispositivi - nn. -OMISSIS- (conosciuti dall’appellante in quanto pubblicati sul BURC);
dalla lettura degli stessi si apprenderebbe che i destinatari dei decreti avevano posto in commercio medicinali che l’AIFA (Agenzia Italiana del Farmaco) aveva considerato “ falsificati ” e che “ non possono, essere ritenuti sicuri o efficaci e pertanto, a tutela della salute pubblica, non devono essere utilizzati ” e che, in relazione a tale rilevantissima irregolarità, la Regione avrebbe ritenuto di decretare la sospensione temporanea dell’attività e non la chiusura della stessa).

La Regione Campania non si è costituita in giudizio.

Con atto notificato in data 13 gennaio 2020, la ASL NA1 ha proposto appello incidentale volto a contestare il capo della sentenza di prime cure che ha affermato la legittimazione passiva della ASL stessa.

In particolare, la ASL sostiene di non aver emesso il provvedimento gravato ma di aver solo adottato;
per l’effetto la ASL chiede la riforma della sentenza gravata nella parte in cui ha valutato la sussistenza della legittimazione passiva della stessa.

Con successiva memoria depositata in data 23 marzo 2020 la ASL insiste per il rigetto dell’appello, riproducendo sostanzialmente le medesime osservazioni e ricostruzioni della decisione appellata.

Con ulteriore memoria e memoria di replica per l’udienza del 23 aprile 2020, l’appellante precisa che il verbale -OMISSIS- è, poi, stato integralmente recepito nel provvedimento della Regione Campania che lo richiama per relationem .

Contro deduce, inoltre, all’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse formulata dalla Asl a seguito della cessione del ramo d’azienda.

All’udienza con modalità da remoto del 23 aprile 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I – Osserva il Collegio, in via preliminare, che il contraddittorio appare integro, avendo le parti costituite chiesto la decisione e prodotto memorie per l’udienza del 23 aprile 2020.

II – Ritiene, ancora, in via preliminare, che deve essere respinta l’eccezione di improcedibilità formulata dall’ASL.

Come precisato dall’appellante, infatti, l’attualità dell’interesse si evince con chiarezza. La cessione della titolarità della Farmacia alla SAS, da parte dell’appellante, è stata determinata proprio per effetto dei provvedimenti gravati in prime cure. Peraltro, la parte ha evidenziato che con nota prot. -OMISSIS- 14 luglio 2015 la ASL negava il rimborso delle prestazioni rese sino alla data della chiusura da parte della Regione, per mancanza dell’autorizzazione alla sostituzione ex art. 11 della l. n. 362/1991. Tale atto era impugnato dall’odierno appellante e dalla soc. -OMISSIS- con ricorso al T.A.R. Campania, Napoli N.R.G. -OMISSIS- e - all’esito della declaratoria di difetto di giurisdizione del TAR, giusta sentenza n. -OMISSIS- – con atto di citazione innanzi al Tribunale Civile di Napoli, il cui giudizio è attualmente pendente con N.R.G. -OMISSIS-. Appare ben evidente che la pronunzia in ordine ai fatti di causa assuma rilievo ai fini del predetto accertamento.

Peraltro, l’appellante dichiara l’interesse a promuovere un autonomo giudizio per il risarcimento del danno.

III – Altresì, va esaminato, in via preliminare, l’appello incidentale della ASL, al fine di determinare le parti del giudizio.

L’appello della ASL è infondato. Il provvedimento regionale impugnato, infatti, è motivato per relationem con riferimento al verbale della ASL.

Va condivisa, dunque, la decisione del primo giudice in ordine alla legittimazione passiva della ASL, laddove rileva che “ che nel provvedimento impugnato si fa riferimento al verbale -OMISSIS- 18/11/2014 relativo all’ispezione straordinaria ai sensi dell’art. 127 TULLSS effettuata dalla competente Commissione di vigilanza ex art. 23 L.R. 8 marzo 1985 n. 13 nel quale si precisa tra l’altro che la Commissione sostiene che la delega esibita dal professionista (dott. -OMISSIS-) non può essere considerata quale sostituzione formale non essendo formulata ai sensi dell’art. 11 della legge 362/1991 ”.

Peraltro, va sin d’ora evidenziato che la ASL era l’Amministrazione competente a concludere il procedimento di autorizzazione per la sostituzione del direttore della farmacia. L’assenza di una valida autorizzazione – secondo la motivazione del provvedimento – costituisce presupposto dell’atto gravato.

IV – Sul primo motivo di appello, va evidenziato che il provvedimento di chiusura della farmacia, oggetto del gravame risulta motivato sulla base del verbale ispettivo -OMISSIS- sulle valutazioni della Commissione della ASL in ordine alla mancata corrispondenza della richiesta dell’interessato ai presupposti di cui all’art. 11 della l. n. 362/1991.

La tesi di parte appellante non può essere condivisa.

Infatti la nota del 13 novembre 2014, di cui l’appellante lamenta la mancata decisione da parte dell’Amministrazione, in realtà costituisce una mera comunicazione di delega del dott. -OMISSIS- come direttore della farmacia. Nulla ha a che vedere, per come è verificabile dall’esame della documentazione in atti (all. n. 3 del ricorso introduttivo) con la domanda di cui all’art. 11 della l. n. 362/1991, cui deve far seguito il provvedimento di autorizzazione dell’ASL.

Tra l’altro, va evidenziato che nella predetta nota l’istante indicava una generica impossibilità a svolgere le funzioni di titolare, senza specificarne la motivazione ai sensi della menzionata norma.

Solo la successiva nota del 18 novembre 2014 (all. 7 al ricorso di primo grado), formulata pur sempre come mera comunicazione e successiva al provvedimento dell’Ordine dei farmacisti, reca i “motivi di famiglia”.

Seppure, dunque, non vi è agli atti la definizione del procedimento, come lamentato dall’appellante, deve concordarsi con il primo giudice che la nota presentata dall’interessato non fosse in alcun modo idonea a dare avvio al procedimento di cui all’art. 11, essendo carente degli elementi costituenti (l’istanza, la motivazione, il riferimento alla predetta norma).

V – Dall’infondatezza del primo motivo di appello, discende l’infondatezza delle altre censure, poiché non solo l’appellante – dalla ricostruzione appena svolta – non risulta aver presentato alcuna domanda idonea ad ottenere la sostituzione nella titolarità della farmacia, prima di essere sospeso dall’ordine. Né successivamente tale impedimento risulta tra quelli giustificativi della sostituzione.

Ne discende che nulla avrebbe potuto decidere diversamente l’Amministrazione.

Deve rilevarsi, inoltre, che nel provvedimento gravato emerge che l’Amministrazione regionale ha svolto l’istruttoria circa le esigenze relative al servizio pubblico.

VI – Ed ancora non può valere la censura di disparità di trattamento, stante, tra l’altro, la palese diversità delle fattispecie poste a raffronto.

VII – Ne discende che l’appello deve essere respinto.

VIII – La particolarità della fattispecie comporta la compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti.