N. 04509/2015REG.PROV.COLL.

N. 02525/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2525 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Aimeri Ambiente s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. S P, G T e F E, con domicilio eletto presso il dott. A P in Roma, Via Cosseria 2;

contro

il Comune di Lecce, rappresentato e difeso dagli avv. L A e E C, con domicilio eletto presso Francesco Baldassarre in Roma, Via della Scrofa 64;

nei confronti di

la Monteco s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A C e F Massa, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Principessa Clotilde 2;
la Ecotecnica s.r.l. e la AXA s.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Pietro e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso il dott. Placidi in Roma, Via Cosseria 2;
il Consorzio Ato Le/1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia – Sezione di Lecce, Sez. I, n. 677/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione unificata dei servizi di igiene urbana - istanza di accesso.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce, nonché delle società a r.l. Monteco, Ecotecnica e Axa;

Visto l’appello incidentale proposto da queste ultime due società;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 luglio 2015 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati S P, F E, L A, A C, F Massa e Pietro Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 La Aimeri Ambiente s.r.l. (di seguito, la AIMERI) con ricorso al T.A.R. per la Puglia – Sezione di Lecce impugnava la determinazione dirigenziale del Comune di Lecce n. 181/2014, comunicata in data 5 dicembre 2014, recante la definitiva aggiudicazione della procedura di affidamento della gestione unificata dei servizi di igiene urbana nell’ATO Lecce – Aro 3. Erano altresì gravati ogni altro atto presupposto e consequenziale e, in particolare, il verbale di gara del 24 marzo 2014, nei limiti dell'interesse della parte.

A fondamento dell’impugnativa venivano dedotti i vizi di violazione -del combinato disposto- degli artt. 38 e 49 del d.lgs. n. 163/2006, nonché di eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, difetto di istruttoria e di motivazione.

Resistevano al ricorso il Comune di Lecce e l’aggiudicataria Monteco s.r.l. (di seguito, la MONTECO), che deducevano l’inammissibilità e l’infondatezza dell’impugnativa. Intervenivano inoltre ad adiuvandum le s.r.l. Ecotecnica e Axa, concorrenti originariamente vittoriose della gara ma in seguito escluse dalla medesima in forza della sentenza di questa Sezione n. 5874/2013.

2 Il Tribunale adìto con la sentenza n. 677/2015 in epigrafe, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 C.P.A., dichiarava l’inammissibilità dell’intervento delle società Ecotecnica e Axa e respingeva il ricorso della AIMERI, reputandolo infondato.

3 Seguiva contro tale sentenza la proposizione del presente appello alla Sezione da parte della soccombente, che reiterava le proprie domande e doglianze e contestava gli argomenti con i quali il primo Giudice le aveva disattese.

Anche nel nuovo grado di giudizio resistevano all’impugnativa il Comune di Lecce e l’aggiudicataria, che riproponevano le loro pregresse eccezioni di inammissibilità, controdeducevano alle censure formulate dall’avversaria avverso la sentenza impugnata, eccependo anche la novità del terzo motivo di appello, e concludevano per la conferma della decisione di primo grado.

Le due intervenienti di prime cure, dal canto loro, proponevano appello incidentale avverso il capo della sentenza che ne aveva dichiarato inammissibile l’intervento, e riprendevano le argomentazioni di quest’ultimo a sostegno delle ragioni dell’appellante principale.

Il Comune e l’aggiudicataria resistevano anche all’appello incidentale.

La ricorrente, dal canto suo, notificava un motivo aggiunto d’appello ai sensi dell’art. 104, comma 3, C.P.A., traendo spunto dalla documentazione depositata in questo nuovo grado dalla difesa comunale e stigmatizzando la genericità del contenuto del contratto di avvalimento concluso dalla MONTECO con la Sud Gas s.r.l..

Le parti sviluppavano ulteriormente le rispettive tesi con molteplici memorie e scritti di replica.

Alla pubblica udienza del 21 luglio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

4 Tanto l’appello incidentale quanto quello principale sono infondati.

5 Il primo concerne la declaratoria, da parte del primo Giudice, dell’inammissibilità dell’intervento delle società Ecotecnica e Axa.

5a Il relativo capo di decisione si fonda sulla seguente motivazione.

“ L’intervento nel processo amministrativo è ammissibile solo se finalizzato alla difesa di un interesse derivato o dipendente da quello della parte principale. In proposito, il fine che persegue colui che propone un intervento è sostenere le ragioni del ricorrente, o del resistente, in quanto titolare di un interesse di fatto dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio ovvero di quello sotteso al mantenimento dei provvedimenti impugnati, che gli consente di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dall'accoglimento o dal rigetto del ricorso .

Nella specie, … va rilevato che l’interesse vantato dalle intervenienti non è derivato o accessorio rispetto a quello della ricorrente ma è del tutto contrapposto, mirando ad ottenere l’accoglimento del ricorso al solo fine di ricavare una chance di “rimessa in gioco” per effetto di un’ipotetica possibilità che la P.A. , a seguito dell’ accoglimento del ricorso, possa decidere di annullare la gara (e quindi non aggiudicare alla ricorrente) e riformulare un nuovo bando.

Tale interesse sostanziale è contrapposto, oltre che del tutto eventuale ed ipotetico, sia a quello della ricorrente, sia a quello della resistente (atteso che quest’ultima mira proprio a mantenere l’aggiudicazione) con conseguente inammissibilità dell’atto di intervento .”

5b La decisione così motivata resiste alle pur suggestive critiche a base dell’appello incidentale.

Costituisce, infatti, jus receptum che ai fini dell’ammissibilità dell’intervento adesivo dipendente ad adiuvandum nel giudizio amministrativo la relativa iniziativa processuale debba essere espressione di un interesse –a seconda delle formulazioni lessicali- connesso, derivato, dipendente o almeno accessorio o riflesso rispetto a quello proprio della parte principale (cfr. lo stesso appello incidentale alle pagg. 3-4;
nel senso indicato si vedano anche, tra le tante, C.d.S., Sez. V, 31 marzo 2015, n. 1687, e ulteriori citazioni ivi;
VI, 18 febbraio 2015, n. 832;
V, 8 marzo 2011, n. 1445;
2 agosto 2011, n. 4557;
IV, 8 giugno 2010, n. 3589;
1° marzo 2006, n. 1002).

Ciò posto, esattamente il T.A.R. ha fatto notare che l’interesse vantato nella fattispecie dalle intervenienti non soddisfaceva il requisito appena detto, presentandosi per contro come interesse autonomo e indipendente rispetto a quello della ricorrente, e soprattutto in conflitto con esso.

Va difatti ricordato che le società Ecotecnica e Axa avevano in origine partecipato alla procedura di gara aggiudicandosi la commessa, salvo poi venirne escluse in forza della sentenza di questa Sezione n. 5874/2013.

Mentre, dunque, la ricorrente AIMERI persegue con la propria impugnativa il soddisfacimento dell’interesse di ottenere la commessa per sé eliminando dalla gara la MONTECO, le intervenienti, lungi dal condividere tale interesse, hanno il ben diverso obiettivo di una rinnovazione integrale della gara, per poter concorrere per procacciarsi la stessa commessa in una procedura del tutto nuova.

La divergenza e conflittualità tra le rispettive posizioni ha trovato anche plastica evidenza nella circostanza che le attuali appellanti incidentali hanno proposto, in parallelo al loro intervento ad adiuvandum nel giudizio promosso dalla AIMERI, anche una loro autonoma impugnativa dinanzi al T.A.R. locale avverso la stessa aggiudicazione alla MONTECO, in funzione appunto della riedizione integrale della gara.

Le medesime, infine, nel loro stesso appello incidentale significativamente non hanno potuto evitare di riconoscere (pagg. 7-8) che un conflitto tra le relative posizioni effettivamente si configuri, pur definendolo come “ solo apparente, ipotetico ed eventuale ”.

L’appello incidentale deve pertanto essere respinto.

6 Considerazioni più articolate s’impongono per illustrare l’infondatezza dell’appello principale, la quale comunque esime il Collegio dall’esaminare le eccezioni tese a fare valere l’inammissibilità dello stesso gravame.

6a La tesi di fondo della AIMERI, coltivata anche con il presente appello, è che la controinteressata dovesse essere esclusa dalla gara in quanto non erano state rese le dichiarazioni di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 relative al responsabile tecnico della sua impresa ausiliaria Sud Gas, nella persona della dott.ssa E P.

6b In proposito, le resistenti difese in prime cure hanno obiettato –tra le altre cose- che la Sud Gas aveva presentato domanda d’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, con l’indicazione della dott.ssa P come responsabile tecnico, in data 17 maggio 2012, ma il susseguente provvedimento d’iscrizione del 4 dicembre 2012 recava un periodo di validità con decorrenza iniziale solo a partire dal 20 novembre 2012.

Le resistenti ne hanno quindi desunto che alla data di scadenza delle domande di partecipazione alla gara, ossia il 31 maggio 2012, la dott.ssa P non rivestiva ancora il ruolo di responsabile tecnico.

6c Il Tribunale ha recepito questa linea difensiva e respinto il ricorso della AIMERI. E quest’ultima con il presente appello contesta la fondatezza di tale ordine di argomentazioni sotto più profili.

6d Viene dunque riproposta in questa sede la censura della ricorrente AIMERI secondo la quale la dott.ssa P, nella qualità di responsabile tecnico dell’ausiliaria Sud Gas, avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 d.lgs. cit..

La censura è infondata.

La Sezione deve osservare che ai fini di causa, secondo priorità logica, ancor prima di stabilire se la dott.ssa P dovesse considerarsi già in carica quale responsabile tecnico della Sud Gas al tempo della gara (uno dei punti principali su cui le parti si contrappongono), occorre chiedersi se la relativa posizione individuale potesse davvero assumere rilievo ai fini dell’insorgenza di un obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 38 d.lgs. cit..

6e Si deve inoltre subito sottolineare come, mentre nel precedente giudizio sfociato nella sentenza di questa Sezione n. 5874/2013 il quesito della necessità di una dichiarazione ex art. 38 cit. riferita al responsabile tecnico per l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è stato affrontato rispetto a un’impresa che avrebbe dovuto prestare proprio dei servizi di igiene urbana, nella presente vicenda un quesito del genere viene sollevato rispetto a un’ausiliaria (Sud Gas s.r.l.) di chi concorre nella relativa gara (MONTECO), dove in concreto, va rimarcato sin d’ora, la prima interviene per procurare alla seconda, mediante lo schema dell’avvalimento, esclusivamente un requisito di capitale sociale minimo (come ricordato già dalla citata sentenza n. 5874), senza coinvolgimento nelle attività esecutive dell’appalto.

Ne consegue che l’oggetto del presente giudizio risulta in buona parte impregiudicato dalle conclusioni raggiunte dal precedente. Donde la necessità di fugare le suggestioni di parte appellante circa presunti “automatismi” che la sentenza n. 5874/2013 dovrebbe esercitare sulla sorte di questo nuovo processo.

7 Il Collegio, poste queste premesse, deve esprimere l’avviso che, poiché la Sud Gas ai fini della gara in esame veniva in rilievo solo quale ausiliaria ai fini di un avvalimento di un requisito di capitale sociale minimo, senza alcuna forma d’implicazione da parte sua nella prestazione del servizio di igiene urbana, non occorreva alcuna dichiarazione da parte del suo responsabile tecnico ex D.M. n. 406/1998.

7a La Sezione ha ribadito anche di recente, con la sentenza 3 giugno 2015 n. 2715, che “ una giurisprudenza ormai consolidata di questo Consiglio ha assimilato, per le imprese operanti nell’ambito dell’igiene ambientale, la figura del responsabile tecnico di settore a quella del direttore tecnico delle imprese di lavori pubblici. Si è infatti rilevato che, a norma dell'art. 10, comma 4, del d.m. 28 aprile 1998, la prima figura è sostanzialmente analoga alla seconda, in quanto investita, con riguardo al complesso dei servizi da affidare, dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l'esecuzione di lavori di cui all'art. 26 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (in tal senso si vedano le decisioni di questa Sezione 22 gennaio 2015, n. 257, 22 gennaio 2015, n. 244, 12 gennaio 2015, n. 35, 12 febbraio 2013, n. 815, 17 maggio 2012, n. 2820, 28 febbraio 2012, n. 1154, 11 gennaio 2012, n. 83, 24 marzo 2011, n. 1790, e 26 maggio 2010, n. 3364;
v. anche Sez. III, 6 giugno 2014, n. 2888, 23 maggio 2012, n. 3045). ”

Poiché quella così confermata è, peraltro, un’interpretazione estensiva della lettera dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, la Sezione nella stessa recente occasione ha confermato anche l’esigenza di circoscriverne la portata. Ciò facendo applicazione dell’ “ indirizzo della giurisprudenza di questa Sezione (cfr. le decisioni 12 gennaio 2015, n. 35;
27 agosto 2014, n. 4372;
21 novembre 2011, n. 6136) nel senso che le figure tecniche per le quali occorre rilasciare la dichiarazione prevista dall'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 sono unicamente quelle dei responsabili del settore operativo nel quale la commessa si inscrive, e non anche quelle di tutti i responsabili tecnici dei settori in altro modo eventualmente implicati nell'attività esecutiva dell'appalto .”

Sicché anche con tale decisione n. 2715/2015 è stata esclusa l’esigibilità delle dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. cit. nei confronti dei “ responsabili di diversi settori particolari, non implicati se non in via eventuale e, in ogni caso, solo del tutto marginale nell’attività esecutiva dell’appalto ”.

7b Se dunque, secondo quanto appena detto, le dichiarazioni dell’art. 38 cit. sono dovute, per il responsabile tecnico di un’impresa che concorre per un appalto, solo quando questi sia proprio il preposto al settore operativo cui la commessa si riferisce, mentre non occorrono per i responsabili dei settori implicati solo eventualmente e in modo marginale nel relativo appalto, è del tutto conseguente ritenere, allora, che le relative dichiarazioni parimenti non occorrano rispetto al responsabile tecnico dell’ausiliaria di una concorrente, quale la Sud Gas, che nell’attività esecutiva dell’appalto del servizio di igiene urbana non sia implicata in alcun modo, prestando alla concorrente MONTECO unicamente un requisito di capitale sociale minimo.

La MONTECO, difatti, pacificamente iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per le categorie richieste dalla legge di gara, si è avvalsa della Sud Gas ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 solo per soddisfare il requisito, puramente economico-finanziario (e non di capacità tecnica), previsto dall’art. 15, lett. c), del bando, che richiedeva appunto ai partecipanti la titolarità di “ un capitale sociale, o un patrimonio, o un fondo patrimoniale non inferiore ad un quinto del costo netto del servizio relativo al primo anno di appalto ”.

Donde la conseguenza che la suddetta ausiliaria non sarebbe stata coinvolta in alcuna forma nelle attività tecniche esecutive dell’appalto, mettendo essa in campo a servizio dell’ausiliata unicamente la propria solidità economico-finanziaria in funzione di garanzia di solvibilità (come già puntualizzato dalla sentenza n. 5874/2013).

Da qui la conclusione che la struttura tecnica pur posseduta dalla Gas Sud, con il relativo responsabile tecnico preposto dott.ssa P, sarebbe rimasta del tutto estranea all’esecuzione dell’appalto, e pertanto fuori causa ai fini dell’applicazione del citato art. 38.

7c Le assorbenti considerazioni che precedono comportano l’infondatezza dell’assunto che la controinteressata dovesse essere esclusa per l’assenza delle dichiarazioni ex art. 38 cit. relative al responsabile tecnico della sua ausiliaria Sud Gas. E tanto non può che esimere la Sezione dall’occuparsi del quesito, diventato ormai ininfluente, circa il se la dott.ssa P potesse considerarsi o meno già in carica al tempo della gara.

Sicché la sentenza impugnata, concentrata invece in modo pressoché esclusivo su quest’ultimo tema (tanto da recare un richiamo solo ad abundantiam all’indirizzo giurisprudenziale esposto nei precedenti paragrr. 7a e 7b), va confermata, per questo capo, con motivazione parzialmente diversa.

8 L’esame della controversia può procedere con il terzo, connesso motivo d’appello. Con tale mezzo si deduce che poiché l’ausiliaria Sud Gas, a causa dell’efficacia differita della sua iscrizione al menzionato Albo Nazionale, sarebbe stata carente del relativo requisito al tempo della gara, tanto le avrebbe precluso di prestare avvalimento a favore della MONTECO.

8a Le resistenti difese hanno fondatamente eccepito l’inammissibilità del motivo per la sua evidente novità rispetto al contenuto del ricorso di primo grado, richiamandosi al divieto di nova codificato dall’art. 104 C.P.A..

Né la proposizione del mezzo solo in secondo grado, a guisa di motivo aggiunto dedotto ai sensi dell’ultimo comma dello stesso articolo, potrebbe essere giustificata da un’ipotetica impossibilità di formulare la relativa censura a tempo debito.

Come le difese avversarie hanno opposto, infatti, la dedotta carenza d’iscrizione dell’ausiliaria sarebbe potuta essere rilevata in qualsiasi momento, e pertanto già nell’ambito del primo giudizio: questo diligentemente esercitando il diritto di accesso accordato dal dirigente comunale con la nota del 19 dicembre 2014 (sul punto si tornerà infra , nel paragr. 9a), oppure effettuando direttamente una visura camerale presso la Camera di Commercio (iniziativa esperibile dalla ricorrente ab initio , ma assunta invece solo ai fini dell’appello), o infine consultando il sito del medesimo Albo Nazionale.

La giurisprudenza, d’altra parte, è attestata nel senso che sono inammissibili i motivi aggiunti dedotti per la prima volta nel giudizio di appello per la denuncia di vizi che avrebbero potuto essere agevolmente rilevati nel giudizio di primo grado (C.d.S., III, 8 febbraio 2013, n. 732), in quanto desumibili da documenti non solo conosciuti, in quanto prodotti dalle parti in giudizio, ma anche conoscibili con gli ordinari mezzi di prova (Sez. IV, 29 agosto 2013, n. 4315), e la relativa conoscenza tardiva sia pertanto imputabile a negligenza della parte che li fa valere tardivamente (V, 4 agosto 2014, n. 4162).

Il motivo si conferma dunque tardivo.

8b La Sezione, per completezza, desidera porre in evidenza comunque anche la sua infondatezza.

La ricorrente rammenta che l’iscrizione all’Albo di cui si tratta è richiesta alle imprese che debbano svolgere attività di raccolta e trasporto di rifiuti prodotti da terzi.

Si è però già detto che nel caso concreto non si dubita dell’iscrizione all’Albo della concorrente MONTECO. E’ inoltre già emerso che l’ausiliaria Sud Gas non sarebbe stata coinvolta in alcuna forma nelle attività esecutive dell’appalto, ponendo essa a servizio dell’ausiliata unicamente la propria solidità economico-finanziaria in funzione di garanzia di solvibilità (l’ausiliaria, in altre parole, con l’avvalimento in discorso non fa alcun “ingresso nel settore”).

Da qui la logica conclusione che ai fini di un simile avvalimento l’ausiliaria, non essendo chiamata a contribuire all’esercizio dell’attività di raccolta e trasporto di rifiuti, non era tenuta a soddisfare il predetto requisito d’iscrizione. L’art. 49, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, del resto, prevede solo che l’imprese ausiliarie attestino “ il possesso … dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento ”.

9a Gli argomenti che sono stati esposti nel paragr. 8a per illustrare la tardività del terzo mezzo d’appello valgono a sorreggere la stessa conclusione anche rispetto al motivo aggiunto proposto dalla AIMERI ai sensi dell’art. 104, comma 3, C.P.A., motivo con il quale è stata lamentata la genericità dei contenuti del contratto di avvalimento concluso tra MONTECO e Gas Sud.

L’avvenuta conoscenza da parte della AIMERI del contratto di avvalimento solo attraverso la sua produzione in giudizio in questo grado da parte della difesa comunale il 24 aprile 2015 è difatti ascrivibile a un’insufficiente diligenza della stessa parte ricorrente, dal momento che la medesima, ricevuta la nota del responsabile del procedimento del 19 dicembre 2014 che manifestava la piena disponibilità dell’Ente a dare corso all’accesso richiesto da essa società, e solo domandava di essere contattato preventivamente “ al fine di concordare modi e tempi di accesso agli atti” (e forniva contestualmente i propri contatti di utenza telefonica cellulare e PEC), non risulta avere dato a tale nota riscontro alcuno, rimanendo invece inerte.

9b Per completezza, si aggiunge che sul tema sollevato con il motivo aggiunto la Sezione si è già espressa in occasione della propria decisione n. 5874/2013, allorché ha avuto modo di osservare (al paragr. 3): “ Quanto alla censura di genericità del contratto, non è dato comprendere che cosa manchi, nel suo contenuto, perché anche il capitale dell’ausiliaria concorra a formare la garanzia richiesta alla partecipante alla gara ”.

Conclusione che in questa sede non può che essere confermata, in difetto di decisivi argomenti atti alla sua confutazione.

10 Occorre infine dire della doglianza dedotta dalla AIMERI, in tema di accesso documentale, con il suo secondo motivo di appello.

Al riguardo è già emerso come l’Amministrazione non avesse affatto disatteso la relativa richiesta ostensiva, che, come si è visto, non è andata a buon fine solo perché dopo la nota comunale del 19 dicembre 2014 essa non risulta essere stata coltivata ulteriormente dalla richiedente mediante la necessaria presa di contatto con gli uffici.

Qui va aggiunto che dopo la produzione documentale comunale effettuata in questo grado la ricorrente, in ogni caso, non ha più espresso l’esistenza da parte sua di residue esigenze di acquisizione documentale.

Neppure questo motivo può pertanto ottenere scrutinio favorevole.

11 In conclusione, appello incidentale e principale devono essere entrambi respinti.

La complessità della controversia, anche in relazione al precedente contenzioso già sviluppatosi sulla medesima procedura, induce tuttavia la Sezione a ritenere giustificata la compensazione integrale delle spese processuali del presente grado tra le parti.