Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2024-10-09, n. 202408123

Pubblicato il 09/10/2024

N. 08123/2024REG.PROV.COLL.

N. 08971/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8971 del 2022, proposto da
M S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M B e S V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gse - Gestore dei Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S F, A G e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gme – Gestore dei Mercati Energetici S.p.A., Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero della Transizione Ecologica, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Ministero dell'Ambiente e della Sicurezza Energetica, Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter , n. 09597/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gse - Gestore dei Servizi Energetici Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2024 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati S V, S F e A G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. M S.p.a. (d’ora innanzi, M) - una ESCO affidataria di interventi di efficientamento energetico da realizzare su alcuni immobili comunali- chiede la riforma della sentenza in epigrafe indicata che ha respinto il ricorso volto all’annullamento del provvedimento prot. n. GSE/P20170066078 del 5 settembre 2017 di diniego di RCV relative alla realizzazione di un impianto termico e di un impianto fotovoltaico presso la scuola primaria del Comune di Parolise.

1.1 Con il provvedimento sopra indicato, il GSE respingeva la richiesta di RCV in quanto il disciplinare di incarico sottoscritto tra la società e il Comune, trasmesso in sede di preavviso di diniego, non sarebbe “ riconducibile all’intervento effettuato ”.

1.2 Il TAR adito dalla società respingeva il ricorso alla luce della genericità dell’incarico conferito dal Comune con il disciplinare in questione che non reca specifici riferimenti agli interventi per cui è causa.

2. Con l’appello in trattazione M chiede la riforma della sentenza per i seguenti motivi:

I. Su tutti i capi della sentenza. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà;
difetto assoluto di attribuzione;
violazione del principio di divisione dei poteri;
violazione degli artt. 97, 103, 111 e 113 Cost., degli art. 7 e 39 c.p.a., dell’art. 112 c.p.c. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, d.lgs. 28/2011;
dell’art. 10, d.m. 28 dicembre 2012;
degli artt. 1 e 13 e 14 delle linee guida

ARERA EEN

9/11;
degli art. 46 e 47, d.P.R. 445/2000. Violazione delle FAQ ante Chiarimenti operativi del 2017, delle FAQ ai Chiarimenti operativi del 2017, della Guida operativa del 2019.

II. Sui Chiarimenti operativi. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, d.lgs. 28/2011;
del d.m. 28 dicembre 2012;
degli artt. 1 e 13 e 14 delle linee guida

ARERA EEN

9/11;
degli art. 46 e 47, d.P.R. 445/2000. Violazione delle FAQ ante Chiarimenti operativi del 2017. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 delle preleggi. Nullità per carenza assoluta di potere.

III. Sul capo di sentenza relativo alla violazione delle norme procedimentali. Violazione e/o falsa applicazione dell’artt. 6 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà e irragionevolezza.

3. Si è costituito in giudizio il GSE che ha resistito al gravame.

4. In vista dell’udienza di trattazione l’appellante ha depositato memoria di replica, insistendo per l’accoglimento.

5. All’udienza del 24 settembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è fondato.

7. Con il primo motivo di appello la ricorrente lamenta che il giudice di primo grado sarebbe incorso in errore nel ritenere legittima la richiesta, da parte del gestore, dell’autodichiarazione del cliente partecipante ai fini della verifica del rispetto del divieto di cumulo dei certificati bianchi con altre forme di incentivazione previsto dall’art. 10 d.m. 28 dicembre 2012.

7.1 La citata disposizione, infatti, si limita a sancire il divieto di cumulo degli incentivi, ma non contempla alcun obbligo in capo alle ESCO di premunirsi di un’autodichiarazione del cliente, recante le specifiche informazioni richieste dal GSE, né siffatto obbligo è rinvenibile nella normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa (segnatamente, la delibera

ARERA EEN

9/11). Lo stesso gestore, nelle FAQ pubblicate sul proprio sito internet, aveva rassicurato gli operatori sull’inesistenza di un simile obbligo che è stato introdotto solo con i chiarimenti operativi pubblicati in data 17 marzo 2017 (ossia circa un mese dopo la presentazione della RVC oggetto del presente giudizio).

7.2 Parimenti erronee sarebbero le considerazioni svolte dal TAR sulla documentazione prodotta da M, laddove ha, per un verso, ravvisato in essa elementi rivelatori di un accesso del Comune ai contributi POR FESR e, per altro verso, rilevato l’inidoneità del disciplinare sottoscritto a rimuovere i presunti dubbi sull’attribuzione, in via esclusiva, alla prima del diritto di richiedere i TEE.

7.3 Sotto il primo profilo, il GSE non ha mai contestato la legittimità del cumulo dei certificati bianchi con i POR FESR, in quanto non rientranti nella categoria “altri incentivi statali” a cui si riferisce il divieto sancito dall’art. 10 d.m. 28 dicembre 2012, e, sotto il secondo profilo, deve rilevarsi la completezza della documentazione prodotta che conteneva tutte le informazioni richieste dal gestore.