N. 04624/2010 REG.DEC.

N. 02970/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 2970 del 2009, proposto da:
Fondazione Ptv Policlinico Tor Vergata, rappresentata e difesa dall'avv. A P, con domicilio eletto presso A P in Roma, via Luigi R. Brichetti N.10;

contro

Impresa Funebre Lorenzetti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. L D G, L G, con domicilio eletto presso L D G in Roma, via Flaminia 141;
Cattolica 2000 S.r.l. e Guagnelli Funeraria S.r.l., rappresentate e difese dagli avv. I C, M E V, con domicilio eletto presso I C in Roma, via Guido D'Arezzo, n. 32;

nei confronti di

Ifi Scifoni Giulio di G. Buonomo Sas in Pr. e Q. Cg Man. Ati, Ati San Giovanni S.r.l., Ati Azeta S.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III QUATER n. 10988/2008, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI CURA DELLE SALME DEI DECEDUTI IN AMBITO OSPEDALIERO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2010 il Cons. R C e uditi per le parti gli avvocati Piazza, Gaggiotti e Verino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 364 del 30 aprile 2007 l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata (ora Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata) indiceva una gara per l’affidamento del servizio, di durata triennale, di cura delle salme dei deceduti in ambito ospedaliero.

Una delle partecipanti alla gara, la A.T.I. tra Cattolica 2000 s.r.l. e Guagnelli Funeraria s.r.l., offriva un costo complessivo pari a 0 per le tariffe dei servizi di onoranze funebri da praticare all’utenza e veniva comunque ammessa alla valutazione, ma la sua offerta determinava l’attribuzione a detta Ati del massimo punteggio (30 p.) per l’offerta economica e di 0 punti alle offerte economiche di tutti gli altri concorrenti.

La Commissione assoggettava allora a verifica di congruità l’offerta dell’Ati Cattolica, risultata prima nella graduatoria finale, e, ritenuta la stessa incongrua, la escludeva, affidando (sostanzialmente sulla sola base dell’offerta tecnica, essendo stato attribuito a tutte le imprese, ad eccezione della citata A.T.I., 0 punti per l’offerta economica) il servizio alla Impresa che figurava seconda in graduatoria, l’A.T.I. I.F.I. Scifoni Giulio di Giancarlo Buonuomo s.a.s., A.Z.E.T.A. s.r.l. e San Giovanni s.r.l., cui il servizio veniva anche definitivamente aggiudicato.

Il provvedimento di aggiudicazione veniva impugnato da altra concorrente, l’Impresa funebre Lorenzetti s.r.l., che sosteneva che l’Ati Cattolica doveva essere esclusa e che la rideterminazione dei punteggi per l’offerta economica avrebbe determinato l’aggiudicazione della gara in suo favore.

Anche l’Ati Cattolica ha impugnato l’esito della gara, contestando la sua esclusione in seguito al giudizio di anomalia.

Con sentenza n. 10988/08 il Tar del Lazio ha accolto in parte il ricorso proposto dall’Impresa funebre Lorenzetti e ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dall’Ati Cattolica.

La Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Le imprese Cattolica 2000 S.r.l. e Guagnelli Funeraria S.r.l., in proprio e quali componenti dell’Ati, si sono costituite in giudizio, proponendo appello incidentale autonomo con riferimento alla inammissibilità del ricorso di primo grado e alla illegittimità del giudizio di anomalia.

L’Impresa funebre Lorenzetti si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dei ricorsi.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione di una procedura di gara, bandita dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata per l’affidamento del servizio, di durata triennale, di cura delle salme dei deceduti in ambito ospedaliero.

L’aggiudicatario era tenuto a prestare – senza oneri a carico dell’amministrazione – determinati servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi avvenuti in ambito ospedaliero, a pagare un canone mensile per la conduzione in locazione della camera mortuaria e a praticare all’utenza un servizio base secondo le tariffe proposte in sede di gara.

L’aggiudicazione doveva avvenire secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attraverso l’attribuzione di un punteggio massimo di 70 p. per l’offerta tecnica e di 30 p. per l’offerta economica, costituita appunto dalle tariffe praticate all’utenza.

L’offerta dell’Ati Cattolica pari a 0 per tutte le voci delle menzionate tariffe ha determinato l’attribuzione in suo favore del totale dei 30 punti per la parte economica e di 0 punti a tutte le altre concorrenti;
tale offerta è stata poi esclusa sulla base del giudizio di anomalia, ma l’esito della gara è stato comunque influenzato dall’azzeramento del punteggio per l’offerta economica di tutte le altre imprese (in sostanza, la gara è stata aggiudicata in base al solo punteggio riportato per l’offerta tecnica, avendo tutte le imprese restate in gara conseguito punti 0 per l’offerta economica).

Il giudice di primo grado ha ritenuto incompatibile con le regole della gara l’offerta pari a 0 con conseguente necessità dell’esclusione dell’Ati Cattolica e della rideterminazione dei punteggi, senza computare la sua offerta, dichiarando poi improcedibile il ricorso proposto dall’Ati Cattolica avverso il giudizio di anomalia.

In ordine logico deve essere esaminato il primo motivo dell’appello incidentale autonomo dell’Ati Cattolica, con cui viene dedotto che il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile, a causa dell’omessa notificazione proprio all’Ati Cattolica.

La censura è priva di fondamento, in quanto l’Impresa funebre Lorenzetti ha impugnato l’aggiudicazione della gara al raggruppamento Scifoni, che era quindi il soggetto controinteressato e ha fatto valere la necessità di escludere in una precedente fase della gara l’Ati Cattolica al fine di ottenere un diverso calcolo del punteggio per l’offerta economica.

Rispetto a tale contestazione, l’Ati Cattolica, esclusa dalla gara per anomalia dell’offerta, non assumeva una posizione di controinteresse, perché l’impugnativa non poneva in discussione alcun provvedimento favorevole o comunque alcun beneficio, conseguito da detta Ati, ormai esclusa.

3. Passando al ricorso in appello principale proposto dalla stazione appaltante, si rileva che il punto decisivo della controversia è la valutazione dell’ammissibilità di una offerta economica pari a 0.

Secondo l’appellante principale, tale offerta sarebbe ammissibile in considerazione della peculiarità del servizio rivolto all’utenza e dell’assenza di una causa di esclusione, prevista solo per la mancata presentazione del tariffario, a cui non equivale la produzione d un tariffario con prezzi pari a 0.

Viene aggiunto che, per far funzionare la formula matematica per il punteggio dell’offerta economica, era sufficiente correggere il prezzo 0 con un valore prossimo allo 0 e si sarebbe ottenuto comunque lo stesso esito della gara.

I motivi sono privi di fondamento.

Il Collegio è consapevole dell’esistenza di contrasti giurisprudenziali sull’ammissibilità di offerte pari a 0, ma ritiene che nel caso di specie l’offerta dell’Ati Cattolica dovesse essere esclusa per le seguenti considerazioni.

In primo luogo, in alcuni precedenti la giurisprudenza ha ammesso, in relazione alle peculiarità di singole gare, offerte in cui erano pari a 0 alcune voci, e non l’intera offerta economica (Cons. Stato, V, n. 6651/06).

Nel caso di specie, l’intera offerta economica risultava pari a 0 e ciò determinava la sostanziale inapplicabilità della formula matematica per il computo del punteggio per l’offerta economica, come in concreto avvenuto con l’azzeramento del punteggio di tutte le altre imprese, anche in presenza di differenze di tariffe praticate agli utenti.

Con riguardo alla previsione della causa di esclusione la lex specialis della gara imponeva, a pena di esclusione appunto, la presentazione di un tariffario dei servizi base praticati all’utenza, e tale elemento non poteva essere ridotto formalmente alla produzione di un foglio intestato “tariffario”, ma privo di tariffe, o meglio con tutte le tariffe pari a 0.

Come già ritenuto dalla Sezione in sede cautelare, l’indicazione di un costo complessivo pari a 0 equivaleva alla mancata presentazione del tariffario, sanzionata con l’esclusione (ord. n. 5151/08, in cui è stato rilevato che la previsione della presentazione di un tariffario era preordinata non solo a conseguire un documento impegnativo per l’offerta economica, ma anche a far valutare in concreto quest’ultima sulla base delle prescrizioni esposte nella medesima tariffa così da pervenire ad un giudizio sostanziale sulla serietà e congruità dell’offerta stessa e della sua incidenza economica sugli utenti;
esigenze rispetto alle quali risultava inutile l’indicazione di un costo complessivo pari a zero, da considerarsi equivalente alla mancata presentazione del tariffario).

Accertato che l’offerta pari a 0 non era ammessa e si poneva in chiara incompatibilità con la formula matematica prevista per l’attribuzione dei punteggi per l’offerta economica, va affrontata una ultima questione, relativa alla possibilità, sostenuta dall’appellante principale, di una correzione dell’offerta da parte della Commissione secondo un criterio di ragionevolezza, che condurrebbe a sostituire il prezzo 0 con un prezzo infinitesimale (0,001), idoneo a consentire il funzionamento della formula matematica e che avrebbe determinato diversi punteggi per l’offerta economica, senza però comportare un diverso esito della gara.

La tesi non può essere condivisa.

La Sezione è consapevole anche in questo caso dell’affermazione di tale possibilità in un recente precedente (Cons. Stato, VI, n. 5583/09), ma ritiene che tale orientamento non possa essere condiviso e non sia comunque applicabile alla fattispecie in esame.

Innanzitutto, le offerte dei partecipanti a pubbliche gare non possono essere modificate dalla Commissione di gara alla luce di non meglio precisati criteri di ragionevolezza, con la conseguenza che, se dette offerte integrano clausole espresse di esclusione o si pongono in palese contrasto con le regole della gara, la Commissione non ha margini di discrezionalità e soprattutto non ha poteri officiosi per correggere le offerte, ma deve procedere alla esclusione.

In questi casi il principio del favor partecipationis non può essere esteso al punto di richiedere una integrazione o correzione dell’offerta da parte della Commissione di gara per consentire la partecipazione di un soggetto ed evitarne l’esclusione, che risponde invece ad esigenze di par condicio tra i concorrenti.

Inoltre, va rilevato che la presentazione di offerte pari a 0 costituisce elemento, idoneo in concreto a influenzare gli esiti della gara e a rappresentare un fattore di rischio per comportamenti collusivi (in alcun modo riscontrati nel caso di specie, ma in astratto ipotizzabili), consistenti nella presentazione di una offerta pari a 0 e di altra offerta non conveniente sotto il profilo economico, ma che può beneficiare dell’azzeramento del punteggio (o comunque della riduzione del differenziale, se corretta l’offerta 0) rispetto ad offerte più convenienti.

In definitiva, l’offerta pari a 0 non era nel caso di specie ammessa per le ragioni già indicate e tale offerta in alcun modo poteva essere corretta dalla Commissione di gara, ma doveva necessariamente essere esclusa dalla gara, come correttamente ritenuto dal Tar.

4. La conferma della necessità di escludere l’Ati Cattolica, per avere questa presentato una offerta economica pari a 0, priva la stesa Ati dell’interesse all’esame dei motivi proposti avverso una fase successiva della gara (giudizio di anomalia), che non avrebbe dovuto neanche svolgersi, con conseguente improcedibilità della restante parte dell’appello incidentale.

5. In conclusione, il ricorso in appello principale deve essere respinto, mentre va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile il ricorso in appello incidentale.

La parziale novità della controversia e il contrasto di giurisprudenza costituiscono elementi idonei a giustificare la compensazione delle spese del giudizio.