Pubblicato il 04/12/2017

N. 05676/2017REG.PROV.COLL.

N. 08885/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8885 del 2016, proposto dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo - Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le Province di Lecce, Brindisi e Taranto - in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Simant S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P L P, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Pecorilla in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;
San Giacomo Invest s.r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti di

Comune di Gallipoli, Regione Puglia, Parco Naturale Regionale "Isola di S.Andrea e Litorale di Punta Pizzo, tutti non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Neesh s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P L P, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Pecorilla in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Puglia – Sede staccata di Lecce - Sezione I, n. 560 del 6 aprile 2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Simant s.r.l.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Neesh s.r.l.,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2017 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Tito Varrone e l'avvocato Portaluri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto davanti al TAR per la Puglia, sezione staccata di Lecce, San Giacomo Invest S.r.l. e Simant S.r.l. (rispettivamente la prima nella qualità di proprietaria e titolare del ramo d’azienda corrente nel terreno dedicato ad infrastruttura turistica in località Li Foggi nel tenimento del comune di Gallipoli in zona costiera ricadente nel perimetro del Parco naturale isola S. Andrea e la seconda nella qualità di affittuaria del ramo d’azienda cui afferisce la detta infrastruttura), invocavano l’annullamento, in parte qua (ovvero nella parte in cui erano state assentite per la sola stagione estiva talune opere di riqualificazione delle infrastrutture turistiche ivi esistenti): I) dell'autorizzazione paesaggistica n. 24/15 del 16/7/2015 rilasciata dal Comune di Gallipoli;
II) del parere del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo - Soprintendenza belle arti e paesaggio per le Province di Lecce, Brindisi e Taranto prot. n. 10277 del 16/7/2015;
III) del permesso di costruire con valenza stagionale (relativo alla pratica edilizia n. 20/15) del 21/7/2015 rilasciato dal Comune di Gallipoli;
IV) del certificato di agibilità a carattere stagionale rilasciato il 29/7/2015 dal Comune di Gallipoli in favore di San Giacomo Invest S.r.l.

2. Il primo giudice accoglieva i primi due motivi di ricorso. In particolare, riteneva che i provvedimenti impugnati difettassero di una reale motivazione e che la detta censura non potesse essere superata in forza della giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata dalla difesa erariale, poiché le pronunce del giudice d’appello riguardavano titoli abilitativi rilasciati prima dell’entrata in vigore del PPTR della Regione Puglia.

Inoltre, l'approvazione del Piano Paesaggistico ex art. 143 d. lgs. n. 42/2004, secondo il TAR, aveva comportato una riduzione dell'ampia discrezionalità precedentemente riconosciuta alle stesse Autorità. La verifica di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42/2004, oltre a non richiedere alcuna valutazione né alcuna ponderazione di interessi, non poteva determinare alcuna imposizione di prescrizioni esorbitanti i poteri attribuiti dal PPTR il quale non affidava alle pubbliche amministrazioni alcun potere di delimitazione temporale della validità dei titoli abilitativi.

Di ciò il TAR riteneva vi fosse anche positivo riscontro nello stesso PPTR della Puglia, ed in specie negli artt. 45 e 90, co. 5, N.T.A.;
nelle nuove NTA sarebbe dunque venuto meno il requisito legato al carattere della stagionalità, previsto per l'assentibilità delle installazioni balneari.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello il Ministero dei beni, delle attività culturali e del turismo, lamentandone l’erroneità per le seguenti ragioni:

a) violazione del principio di rispondenza tra chiesto e pronunciato dal momento che il TAR non avrebbe motivato in ordine all’eccezione con la quale il Comune aveva evidenziato che l’autorizzazione paesaggistica n. 30/2012, di cui era ed è titolare l’appellata, sarebbe stagionale, sicché l’autorizzazione avente ad oggetto gli interventi di rifunzionalizzazione degli spazi esterni e di adeguamento dei servizi igienici a servizio degli avventori, sotto tale specifico profilo sarebbe meramente confermativa di quella originaria e priva di qualsivoglia valenza lesiva per la parte ricorrente ;

b) il ricorso di prime cure sarebbe inammissibile per difetto di interesse dal momento che il carattere stagionale ed amovibile delle opere, cui si sarebbe voluto apportare le modifiche oggetto dei provvedimenti impugnati, non poteva essere rimesso in discussione dal rilascio della nuova autorizzazione paesaggistica e del nuovo permesso di costruire;
questi titoli, infatti, non potevano rendere stabile (o se si vuole inamovibile) la struttura originaria, ovvero quella parte di essa che si voleva modificare e migliorare (essendo per sua natura amovibile).

Il contenuto degli allegati progettuali a corredo dell’istanza dell’appellata, infatti, reitererebbe a più riprese il carattere amovibile e precario delle opere. La prescrizione contenuta dapprima nel parere della competente Soprintendenza e, poi, nelle determine comunali, era perfettamente in linea con quanto era stato richiesto dalla San Giacomo Invest S.r.l., sicché queste non potrebbero considerarsi lesive, poiché anderebbe incontro alle richieste di quest’ultima;

c) la seconda censura accolta dal TAR sarebbe diversa da quella prospettata dalla ricorrente, che avrebbe lamentato non la contrarietà del provvedimento con l’intero PPTR, ma solo con gli artt. 63 e 66 delle NTA, mentre il TAR avrebbe preso in esame il disposto dell’art. 45, delle NTA, cui gli originari ricorrenti non avrebbero mai fatto cenno. In questo modo si sarebbe consumata una violazione dell’art. 112 c.p.c. oltre che del diritto di difesa a carico dell’appellante. Né il TAR avrebbe potuto verificare il rispetto delle altre disposizioni del PPTR o delle su NTA trattandosi di atto privo di valenza normativa. Ancora, la nota del Ministero appellante citata dal primo giudice non sarebbe mai stata acquisita agli atti del giudizio, sicché vi sarebbe una violazione degli artt. 115 c.p.c. e 64 c.p.a;

d) in ogni caso non sussisterebbe la violazione dell’art. 45 NTA, in forza dell’interpretazione offerta da Corte cost. n. 232/2008. La norma in questione, infatti, consentirebbe esclusivamente la realizzazione di strutture di facile amovibilità per la balneazione prescrizione la quale può intendersi solo nel senso che possono essere rilasciati autorizzazioni e permessi di costruire aventi ad oggetto la realizzazione di opere prive di qualsivoglia carattere di stabilità e che in quanto strettamente funzionali alla balneazione dovrebbero permanere in loco solo ed esclusivamente fino a che è in corso la relativa stagione;

e) sarebbe erronea la supposta violazione dell’art. 3, l. 241/90, poiché varrebbe la prescrizione contenuta nel citato art. 45 NTA;

f) del pari erronea sarebbe la supposta violazione dell’art. 146 d.lgs. 42/2004, come già chiarito da Cons. St., n. 2892/2015;

g) quanto al mancato preavviso di rigetto dovrebbe trovare applicazione l’art. 21 octies , l. 241/90;
h) non vi sarebbe stato alcun fraintendimento dei motivi dell’istanza.

4. Costituitasi in giudizio Simant S.r.l. ha chiesto la conferma della sentenza di prime cure, evidenziando che:

a) il primo motivo di appello sarebbe infondato dal momento che il giudice risolvendo nel merito la controversia avrebbe implicitamente giudicato e respinto l‘eccezione dell’amministrazione comunale, ma nulla ha osservato sul merito dell’eccezione;

b) la seconda censura sarebbe fondata, perché basata sull’erroneo presupposto che amovibilità sarebbe sinonimo di stagionalità, sicché l’opera amovibile ben potrebbe risultare stabile, quindi gli atti impugnati sono lesivi perché in parte rigettano la richiesta dell’appellata;

c) infondato sarebbe anche il terzo motivo d’appello, dal momento che il TAR non avrebbe incentrato il proprio ragionamento sull’art. 45 delle NTA, ed in ogni caso, il ricorso di prime cure avrebbe contenuto la denuncia inerente la violazione delle disciplina di cui al PPTR, non potendosi questa ritenere generica. Infine, il richiamo al parere del Ministero sarebbe stato utilizzato ad colorandum;

d) la sentenza del TAR dovrebbe trovare conferma per ciò che concerne l’accoglimento dei primi due motivi del ricorso di primo grado.

Infine, l’appellata ha riproposto i motivi dichiarati assorbiti dal giudice di prime cure.

5. In data 22 dicembre 2016 è intervenuta in giudizio ad opponendum Neesh S.r.l., in qualità di cessionaria degli immobili di proprietà della San Giacomo Invest S.r.l. oggetto dei provvedimenti impugnati, sposando le conclusioni dell’appellata Simant S.r.l.

6. In data 8 novembre 2017 l’amministrazione appellante ha depositato memoria di replica. In data 13 novembre 2017 l’appellata ha depositato note d’udienza.

Giova fin da ora evidenziare che entrambi gli atti difensivi in questione risultano inammissibili e tardivi ex art. 73 c.p.a.: il primo, poiché la facoltà di replica discende in via diretta dall’esercizio della correlata facoltà di controparte (nella fattispecie, dell’appellata) di depositare memoria difensiva nel termine di trenta giorni prima dell’udienza di merito;
facoltà quest’ultima non esercitata, sicché non può consentirsi la produzione di memoria definita di replica dilatando il relativo termine di produzione (pari a trenta giorni e non a quello di venti giorni prima dell’udienza, riservato dal menzionato art. 73 appunto alle repliche, cfr. negli esatti termini, Cons. St., sez. V, n. 5656 del 2015);
il secondo, perché in ogni caso depositato al di fuori del termine assegnato alle parti per replicare dal più volte menzionato art. 73.

Pertanto, di entrambi gli scritti difensivi non si può tenere conto.

7. Nel merito l’appello è fondato e deve essere accolto.

7.1. Come correttamente rilevato dal Ministero appellante, il TAR non si è pronunciato sull’eccezione spiegata in primo grado dall’amministrazione comunale in ordine al difetto di interesse che vizierebbe il ricorso di prime cure, dal momento che l’autorizzazione impugnata (ed i connessi provvedimenti) sarebbe meramente confermativa del carattere stagionale dei titoli a suo tempo rilasciati al proprietario del terreno.

Nella fattispecie non può ritenersi che il TAR abbia, implicitamente, affrontato e risolto negativamente la questione del difetto di lesività degli atti impugnati. Dalla motivazione del primo giudice, infatti, non si evince alcun passaggio logico che induca a concludere in questo senso.

7.2. Nel merito poi non può che prestarsi adesione all’impostazione prospettata in primo grado dall’amministrazione comunale e veicolata con apposito mezzo di impugnazione dal Ministero.

Non vi è dubbio che l’autorizzazione avente ad oggetto gli interventi di rifunzionalizzazione degli spazi esterni e di adeguamento dei servizi igienici a servizio degli avventori, sotto tale specifico profilo, sia meramente confermativa di quella originaria, contenuta nel permesso di costruire n. 52/2012 e nella autorizzazione paesaggistica n. 30/2012. Ciò spiega anche come mai negli atti oggetto del presente giudizio, non siano state ulteriormente approfondite le ragioni del carattere stagionale delle opere di miglioramento igienico.

L’obbiettiva natura di tali interventi manifesta la stretta accessorietà che li lega a quelli principali (in origine assentiti esclusivamente per la stagione estiva), sicché i relativi titoli non possono che recepire il regime imposto con i titoli abilitativi originari e principali, regime che, non risultando essere stato a suo tempo tempestivamente contestato, è e rimane immodificabile.

Del resto, la questione dedotta in giudizio non risulta essere stata sollevata dall’odierna appellata neanche in seno all’iter procedimentale, che ha condotto all’adozione degli atti oggetto del presente giudizio.

Tanto a riprova del fatto che il regime giuridico doveva ritenersi consolidato in ragione delle prescrizioni contenute nei citati provvedimenti del 2012.

7.3. Pertanto - in disparte le ulteriori questioni relative alla portata del nuovo