Pubblicato il 20/02/2024

N. 01672/2024REG.PROV.COLL.

N. 01147/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1147 del 2018, proposto da Oma Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Rinascimento 11;

contro

Amtab Azienda Mobilita e Trasporti Bari Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione Prima, 9 novembre 2017, n. 1144, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Amtab Azienda Mobilita e Trasporti Bari Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 28 novembre 2023 il Cons. G M e udito, in collegamento da remoto, l’avvocato G P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in data 5 settembre 2014, la società AMTAB S.p.a. indiceva una procedura aperta per la fornitura di dieci autobus usati, mediante leasing della durata di 36 mesi, da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi dell’art. 55 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

L’art. 3 del disciplinare di gara prevedeva la possibilità di eseguire la prestazione richiesta attraverso due diverse formule negoziali:

- la stipula di un contratto di leasing tra aggiudicatario, in qualità di locatore finanziario, e stazione appaltante, in qualità di conduttore finanziario, ove l’impresa fornitrice disponesse dell’autorizzazione alla concessione di finanziamenti a mezzo leasing;

- la stipula di due distinti contratti: un contratto di fornitura tra l’impresa fornitrice e la società finanziaria e un contratto di leasing tra quest’ultima e l’ AMTAB .

2. La

OMA

Service s.r.l. ha partecipato alla procedura di gara, proponendo la seconda formula contrattuale sopra descritta.

Con delibera del 23 ottobre 2014, AMTAB ha deliberato l’aggiudicazione definitiva in favore della

OMA

Service , unica partecipante. Successivamente, peraltro, con nota del 2 dicembre 2014, la stazione appaltante comunicava alla società la revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione in quanto «l’Unicredit non ha dato seguito alla richiesta di leasing per l’acquisto di autobus usati ritenendo la richiesta non accoglibile avendo i mezzi superato il loro periodo di ammortamento» (deliberazione del C.d.A. di AMTAB del 24 novembre 2014).

3. Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, la

OMA

Service agiva per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

Con il primo motivo, formulato a sostegno della domanda di risarcimento del danno da atto illegittimo, assumendo la lesione dell’interesse positivo all’esecuzione dell’appalto, la società deduceva l’illegittimità della revoca per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241. La revoca sarebbe stata viziata anche da incompetenza del dirigente che l’ha adottata. Difetterebbero comunque i presupposti sostanziali idonei a giustificare l’adozione della misura da parte della stazione appaltante.

Con il secondo motivo, in via subordinata, domandava il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale per violazione del dovere di correttezza e buona fede da parte della stazione appaltante nel corso delle trattative.

Infine, con l’ultimo motivo, in via ulteriormente subordinata, chiedeva la condanna dell’AMTAB alla corresponsione dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990.

4. Il T.a.r. per la Puglia, con sentenza 9 novembre 2017, n. 1144, ha rigettato il ricorso, compensando le spese di lite tra le parti.

In particolare, il Tribunale:

- in via preliminare, ha rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività, chiarendo come l’azione risarcitoria è stata proposta in via autonoma, ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a., secondo cui essa va proposta entro il termine decadenziale di centoventi giorni dal giorno della conoscenza del provvedimento lesivo;
atteso che la comunicazione del provvedimento di revoca è intervenuta in data 2 dicembre 2014, il ricorso è stato avviato alla notifica il 2 marzo 2015 e depositato il successivo 17 marzo 2015, ne consegue che il termine decadenziale è stato rispettato;

- nel merito, ha ritenuto infondata la domanda di risarcimento del danno derivante dall’illegittimità del provvedimento di revoca;
ha escluso la rilevanza dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento, in applicazione dell’art. 21- octies della legge n. 241 del 1990, che preclude l’annullamento giurisdizionale per detta violazione laddove l’interessato non possa apportare elementi idonei a incidere sul contenuto finale dell’atto conclusivo del procedimento;

- ha ritenuto infondata anche la censura di incompetenza del Direttore generale di AMTAB , posto che il provvedimento di revoca (così come l’atto di aggiudicazione definitiva) erano stati adottati dal consiglio di amministrazione della società e solo comunicati con nota del dirigente;

- quanto alla sussistenza dei presupposti sostanziali del provvedimento di revoca, dalla documentazione depositata in atti emergeva la inidoneità dei beni offerti dalla ricorrente a formare oggetto di leasing , considerato il loro stato di obsolescenza (i mezzi erano stati immatricolati tra il 2001 e il 2003);
la lex specialis individuava espressamente la stipula del contratto di leasing quale modalità esclusiva di esecuzione della fornitura degli autobus oggetto di gara, ma i mezzi offerti non possedevano le qualità necessarie per realizzare la fornitura;

- ha precisato come il provvedimento di autotutela deve essere qualificato quale annullamento d’ufficio, difettando ab initio le condizioni per l’aggiudicazione definitiva, in assenza di una concreta verifica relativa alla possibilità di concludere il contratto di leasing richiesto;

- ha respinto altresì la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, escludendo un affidamento meritevole di tutela;
la rimozione in autotutela era dipesa, infatti, da una causa imputabile alla ricorrente, tenuto conto della inutilità della prestazione offerta;

- ha rilevato, infine, l’infondatezza della domanda di indennizzo ex art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990, ritenendo che il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara era affetto da vizi originari, idonei a fondare l’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21- nonies .

5. La