Pubblicato il 28/09/2020

N. 05696/2020REG.PROV.COLL.

N. 00018/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 18 del 2010, proposto dalla società ICE SNEI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti E I ed A M ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Pontesilli in Roma, via F. Orestano n. 21;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G T e, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti F M F, A A e G R, con i quali elettivamente domicilia presso lo studio Grez &
Associati s.r.l.in Roma al Corso Vittorio Emanuele II n. 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) del 23 ottobre 2009 n. 6285, resa tra le parti nel giudizio r.g. 8649/04 promosso per la declaratoria d’illegittimità dell’occupazione temporanea del suolo di proprietà della ricorrente sito al V.le Kennedy n. 189, nella parte in cui si accerta che si è verificata l’irreversibile trasformazione del suolo, nonché nella parte in cui non si riconosce il risarcimento per i danni subiti a seguito della disposta occupazione, per l’impossibilità di realizzare i lavori di cui alla concessione edilizia n. 226/84.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Vista la sentenza parziale di questa Sezione n. 164 del 9 gennaio 2020;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2020, svoltasi con modalità telematica ai sensi del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con l. 24 aprile 2020, n. 27, e del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70, il Cons. F G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, notificato il 15 giugno 2004, la società ICE SNEI S.p.A. agiva in giudizio nei confronti del Comune di Napoli e della Astaldi S.p.A. quale incorporante della Italstrade S.p.A., capogruppo del raggruppamento concessionario dei lavori, per vedersi riconosciuto il diritto alla restituzione del suolo ubicato in Napoli al Viale Kennedy n. 189 (in catasto al foglio 205, p.lle 151 e 439), nonché al risarcimento del danno per occupazione sine titulo a far data dal 16 maggio 1990, sulla premessa che all’occupazione in via temporanea e di urgenza dell’area in questione per la realizzazione di un parcheggio a raso in vista dei mondiali di calcio “Italia ‘90”, disposta con ordinanza sindacale n. 380 del 2 ottobre 1989, non avevano fatto seguito né il completamento della procedura espropriativa, né l’ultimazione dei lavori e neppure la riconsegna del terreno.

2. - Con sentenza n. 6285 del 23 ottobre 2009 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (sez. V) estrometteva dal giudizio la Astaldi S.p.A. ed accoglieva il ricorso con sentenza di condanna generica del Comune di Napoli a risarcire il danno ingiusto cagionato alla ricorrente attraverso l’occupazione dell’area di sua proprietà, stabilendo i relativi criteri ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80.

3. - Con ricorso in appello, notificato il 23 dicembre 2009, la ICE SNEI S.p.A. chiedeva la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui avrebbe accertato come intervenuta l’irreversibile trasformazione dell’area (primo motivo di appello), nonché nella parte relativa al mancato riconoscimento del diritto al risarcimento per i danni che avrebbe subito dall’occupazione in conseguenza dell’impossibilità di realizzare i lavori oggetto della concessione edilizia n. 226/84 e della demolizione e rimozione di alcuni beni esistenti sull’area (secondo motivo di appello).

4. - Con sentenza parziale del 9 gennaio 2020, n. 164, la Sezione dichiarava improcedibile il primo motivo di appello e respingeva il secondo motivo limitatamente alla contestazione del mancato riconoscimento della voce di danno dell’impossibilità di realizzazione delle opere assentite con la C.E. n. 226/84, riservando ogni altra decisione in rito, in merito e sulle spese all’esito degli incombenti istruttori disposti a carico delle parti con la medesima sentenza.

5. - Nel prosieguo entrambe le parti producevano documenti e memorie ed alla pubblica udienza del 30 giugno 2020, svoltasi con modalità telematiche, la causa veniva trattenuta in decisione.

6. - In questa sede occorre dunque decidere dell’ultima censura mossa dall’appellante alla sentenza di primo grado per denunciare che, nella pronuncia di condanna resa in suo favore, il T.A.R. avrebbe omesso di tener conto della richiesta risarcitoria riferita anche ai materiali presenti sull’area occupata (due unità immobiliari monoblocco modulari prefabbricate “Casa mobile modello 81”, già montate, e 406 pannelli modulari prefabbricati idonei alla realizzazione di 20 unità immobiliari “modello Azalea 405” di produzione della stessa società appellante: cfr. punto B della memoria di discussione del 30 ottobre 2019, pag. 4 ss.).

7. - Per maggior chiarezza, può sinteticamente rammentarsi, rinviando per il resto a quanto più diffusamente illustrato nei §§ 10.1 e 11 della già citata sentenza non definitiva di questa Sezione, che nel giudizio di primo grado l’appellante aveva specificato di chiedere il risarcimento «[ a ] nche per il danno arrecato al soprasuolo (beni esistenti sull’area al momento dell’occupazione ed espressamente riportati anche nel verbale di immissione in possesso) », facendo con ciò riferimento, in realtà, al verbale delle operazioni di accesso svoltesi in data 11 dicembre 1989 e 15 gennaio 1990 che, come si è ampiamente chiarito nella sentenza parziale (§ 11.2), non coincidono con l’effettiva immissione del raggruppamento concessionario nel possesso del bene, avvenuta soltanto il 9 marzo 1990.

Nel verbale indicato dall’appellante si attestava che, alla data dell’11 dicembre 1989, risultavano sistemati sull’area in questione, in due distinte zone, elementi prefabbricati in cemento armato precompresso di varia tipologia, mentre sulla rimanente superficie risultavano insistere un basamento trapezoidale in calcestruzzo su cui era ancorata una gru in ferro alta m. 6,00 con annesso motore, nonché un container in cemento armato precompresso delle dimensioni esterne di ml. 7,80x5,40 ed altezza di m. 3,75 al colmo, poggiante su cordoli in cemento disposti trasversalmente alla lunghezza, e un container in elementi prefabbricati delle dimensioni esterne di ml. 7,45x5,20 con altezza di m. 3,80 al colmo, poggiati su platea in cemento, con copertura a due spioventi rivestita con tegole. Il medesimo verbale, oltre a registrare la presenza di recinzioni e cancelli lungo il perimetro dell’area, menzionava, inoltre, quattordici pali in ferro dell’altezza di circa dieci metri, di cui sei, completi di bracci e lampade, per illuminazione, e quattordici essenze arboree (cinque pini, sei eucalipti, tre cedri).

Di tutto ciò il T.A.R. non avrebbe tenuto conto, riconoscendo invece, nella sentenza appellata, il risarcimento del danno arrecato al soprasuolo in relazione a « manufatto colonico, piante e colture di ortaggi ».

8. - Come dettagliatamente esposto nella sentenza parziale (§ 11.2), le operazioni di immissione in possesso dell’11 dicembre 1989 furono sospese quello stesso giorno a causa della presenza dei manufatti suddetti per essere riprese il 15 gennaio 1990, data in cui, tuttavia, l’intera area fu sottoposta a sequestro dagli agenti del nucleo antiabusivismo edilizio della Polizia municipale, essendovisi constatato l’inizio di due scavi.

9. - In esecuzione degli incombenti istruttori disposti con la precedente decisione è stata depositata copia del verbale di sequestro redatto il 15 gennaio 1990 dalla Polizia municipale (di difficile leggibilità: ma la nota del Comandante dell’Unità Operativa Tutela Edilizia dell’8 febbraio 2020 che l’accompagna ha rappresentato che non ne esistono copie più leggibili).

Non è stata, invece, prodotta copia del verbale di consistenza e d’immissione in possesso del 9 marzo 1990, né di atti o di corrispondenza, relativi allo sgombero dell’area ed all’immissione in possesso, ulteriori rispetto a quanto a suo tempo depositato.

10. - Nel verbale di sequestro del 15 gennaio 1990 è possibile leggere: « Su di un’area di mq 3700 circa si sta [procedendo?] ad uno sbancamento di due zone distinte, il primo per un’area di mq. 20 il 2° per un’area di mq 100 circa, entrambi per la profondità di cm 50 di media. Nella suddetta area, si possono notare n. 2 manufatti prefabbricati di vecchia [fattura?] appoggiati al suolo … »

11. - Nell’invito a partecipare alle operazioni del 9 marzo 1990 di immissione in possesso (cfr. § 11.2 sentenza non definitiva), notificato il 7 marzo 1990 all’appellante da Italstrade S.p.A., al quarto alinea della premessa si menziona il fatto che la Procura della Repubblica aveva, in seguito, dissequestrato l’area.

Detta circostanza non risulta smentita.

12. - Come detto poc’anzi, il verbale di consistenza e d’immissione in possesso del 9 marzo 1990 non è stato prodotto in giudizio.

Nella sentenza non definitiva si è, tuttavia, rilevato come l’appellante abbia prodotto al T.A.R. (doc. 6 della produzione allegata al ricorso di primo grado) copia del telegramma inviato in data 23 marzo 1990 dal proprio amministratore unico alla società Italstrade per contestare il comportamento tenuto il 9 marzo 1990 in sede di redazione del verbale di immissione in possesso, per l’asserito rifiuto di inserirvi dichiarazioni di parte (vi si legge, letteralmente, « per mancato di niego ad inserire dichiarazione da parte dell’impiegato » etc.) nonché per “comunicare” alla stessa Italstrade (« Comunichiamo che …») la circostanza « che nell’area interessata sussistono due unità residenziali modulari prefabbricate, nonché pannelli modulari prefabbricati per quantità e tipo alla costruzione di n. 20 unità residenziali modello “AZALEA” di nostra produzione, ciascuna composta da vani 5 + 2 accessori e patio, il tutto per un valore complessivo di circa un miliardo ».

13. - La produzione di quel telegramma da parte della società appellante non può costituire prova a proprio favore della sussistenza in loco dei materiali indicati (artt. 2702 e 2705 c.c.) e, semmai, ha valore confessorio del fatto che il verbale d’immissione in possesso del 9 marzo non recava traccia dell’asserita presenza di quei manufatti.

14. - Peraltro, il verbale d’immissione in possesso ha natura di atto pubblico che fa prova fino a querela di falso delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza (art. 2700 c.c.), dal che deriva anche l’inammissibilità della prova testimoniale, che per gli atti a forma solenne è ammessa solo eccezionalmente (su tutto ciò, Cass., sez. I, 3 maggio 2010, n. 10651).

Ciò basta perché alcuna efficacia probatoria, neppure indiziaria, possa essere riconosciuta alle dichiarazioni scritte, datate 25 marzo 2010, rese dai dipendenti dell’appellata ed allegate alla consulenza tecnica di parte prodotta dall’appellante nel corso del presente grado di giudizio, unitamente a due fotografie di prefabbricati delle quali nulla prova la data esatta dello scatto.

15. - In definitiva, non è stato dimostrato in giudizio che alla data del 9 marzo 1990, e neppure in precedenza, sull’area in questione vi fossero quei 406 pannelli modulari prefabbricati, idonei alla realizzazione di 20 unità immobiliari, dei quali l’appellante pretende il risarcimento insieme al risarcimento per le unità prefabbricate già realizzate (come precisato al punto B della memoria di discussione del 30 ottobre 2019, pag. 4 ss.).

16. - Per quanto riguarda le due unità immobiliari monoblocco modulari prefabbricate (“Casa mobile modello 81”) già montate, è dimostrato soltanto che alla data del 15 gennaio 1990 (cfr. verbale di Polizia municipale) risultavano collocate sull’area due costruzioni prefabbricate, di vecchia fattura, semplicemente poggiate al suolo ( supra , § 10).

Non vi è prova, invece, che quelle due costruzioni vi fossero ancora alla data dell’immissione in possesso (9 marzo 1990), dopo che il terreno era stato dissequestrato e l’appellante nuovamente invitata alla rimozione di tutto il materiale presente sul luogo, risultando, piuttosto, che di entrambe non era più fatta menzione nel verbale relativo a quelle operazioni ( supra , § 13).

Può aggiungersi, per completezza, che l’appellante non ha mai addotto che quelle costruzioni fossero, invece, stabilmente infisse al terreno ed in alcun modo rimovibili senza irreversibile danno alle loro strutture.

17. - Occorre, perciò, ricordare che, poiché la fattispecie rientra nel campo di applicazione dell’art. 2043 c.c., spettava alla società proprietaria fornire la prova del pregiudizio sofferto a causa dell’occupazione dell’area e dei lavori ivi compiuti dalla concessionaria e, quindi, dare dimostrazione della presenza in loco alla data del 9 marzo 1990, allorché ebbe a perdere il possesso dei luoghi, sia dei 406 pannelli prefabbricati, sia delle due costruzioni prefabbricate di cui in questa sede si duole che il T.A.R. non le ha riconosciuto il risarcimento.

18. - In difetto di questa prova anche l’ultimo motivo di critica mossa alla decisione di primo grado ( supra , § 6) dev’essere respinto.

19. - Ne costituisce, peraltro, autonomo motivo di rigetto anche il fatto che non è dovuto risarcimento per i danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (art. 2056 c.c. in relazione all’art. 1227, co. 2, c.c.), laddove per ben due volte (cogli atti notificati in data 22 dicembre 1989 e 7 marzo 1990) la società Italstrade aveva invitato l’appellata allo sgombero dell’area, senza che sia mai stato dedotto che esso (certamente possibile per tutti gli altri beni mobili) fosse impossibile per i due prefabbricati.

20. - Restano, naturalmente, ferme le statuizioni contenute nella sentenza di primo grado per quanto non ha formato oggetto di contestazione, da ambo le parti, mediante la proposizione di rituali motivi di appello.

21. - Va disattesa pertanto, senza entrare nel merito della questione, anche la richiesta del Comune appellato, formulata nelle note d’udienza del 24 febbraio 2020, intesa, formalmente, a sollecitare il rilievo di ufficio di un preteso vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorso il T.A.R. con riferimento al contenuto della domanda risarcitoria formulata in primo grado e, nella sostanza, a dedurre per la prima volta l’esistenza di quel vizio.

Difatti, per condivisibile indirizzo giurisprudenziale, il vizio di ultrapetizione comporta una nullità relativa della pronuncia, la quale deve essere fatta valere attraverso gli ordinari mezzi d’impugnazione e non può essere rilevata d’ufficio dal giudice d’appello;
diversamente, la pronuncia di quest’ultimo che rilevasse, senza una specifica impugnazione, l’ultrapetizione incorrerebbe nel medesimo vizio ( ex ceteris , Cass., sez. II, 14 gennaio 2016, n. 465;
id., sez. II, 18 maggio 2015, n. 10172).

22. - In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello, già in parte dichiarato improcedibile ed in parte respinto con la sentenza parziale n. 164 del 9 gennaio 2020, va definitivamente respinto anche per il resto.

23. – Le spese del presente grado del giudizio possono essere compensate in relazione alla peculiarità della vicenda esaminata.