Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2023-04-18, n. 202303892

Pubblicato il 18/04/2023

N. 03892/2023REG.PROV.COLL.

N. 07384/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7384 del 2020, proposto da Giardino Tintoretto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matilde Battaglia e Fabio Todarello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti ed Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;
Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, in persona del ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la OM (sezione terza) n. 2678 del 16 dicembre 2019;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano e del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2023 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le istanze di passaggio in decisione depositate dagli avvocati Fabio Todarello e Paola Cozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituto:

a) dalla determinazione del comune di Milano – prot. n. 44561 del 25 ottobre 2016 – recante il diniego di autorizzazione paesaggistica opposto alla istanza proposta dalla ditta Giardino Tintoretto s.r.l.;

b) dal parere negativo – prot. n. 18536 del 19 maggio 2016 - reso dalla Soprintendenza in relazione al medesimo progetto così indicato “ Milano via Tintoretto 2, edificio pluriplano a destinazione residenziale di nuova costruzione… Parere vincolante ai sensi dell'articolo 146, comma 5, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, … D.M. 16.4.1953. Preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10bis della legge n. 241/1990 e s.m.i.”.

2. I fatti salienti della vicenda all’origine della controversia possono essere così sintetizzati:

I – con decreto del Ministero dell’istruzione del 16 aprile 1953 l’area attualmente di proprietà della Giardino Tintoretto s.r.l. veniva sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi della legge n. 1497 del 1939 per il riconoscimento all’immobile e, in particolare, al giardino di un “ notevole interesse pubblico perché con la sua vegetazione arborea forma(va) una zona verde alla periferia della città di non comune bellezza paesistica”;

II - con deliberazione del Consiglio comunale n. 16 del 22 maggio 2012 veniva approvato il piano di governo del territorio comunale di Milano che (confermato in tale punto anche dal nuovo PGT entrato in vigore il 5 febbraio 2020) definiva l’area in questione come “ ambito contraddistinto da un disegno urbanistico riconoscibile (ADR)… caratterizzato da elevato livello di accessibilità alle reti di trasporto pubblico”;

III - con istanza del 27 gennaio 2016 la società odierna appellante chiedeva al comune di Milano ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, l’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione, sull’area in questione, di un nuovo edificio residenziale;

IV – in data 10 marzo 2016 la Commissione per il paesaggio del comune di Milano esprimeva un primo parere favorevole al progetto, sia pure con alcune prescrizioni;

V – il 21 aprile 2016, avendo riconosciuto l’adempimento delle prescrizioni impartite, la Commissione per il paesaggio emetteva parere definitivo favorevole all’intervento, ritenendolo “compatibile con l’ambito tutelato in quanto, ottemperando alle condizioni poste nel precedente parere del 10 marzo 2016, raggiunge(va) pienamente gli obiettivi qualitativi espressi nello stesso parere”;

VI – il successivo 6 maggio 2016 la richiedente veniva informata della avvenuta trasmissione, nella stessa data, della documentazione relativa alla sua istanza alla Soprintendenza belle arti e paesaggio, ai fini dell’acquisizione del parere vincolante ai sensi dell’art. 146 comma 5 del d.lgs. n. 42 del 2004;

VII – il 19 maggio 2016 la Soprintendenza comunicava al comune di Milano e alla società richiedente il suo parere contrario all’intervento costruttivo, inviando anche il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della l. n. 241 del 1990;

VIII - in data 25 ottobre 2016 il comune di Milano, conformandosi al suddetto parere negativo della Soprintendenza, rigettava l’istanza della Giardino Tintoretto s.r.l., emettendo il provvedimento di diniego dell’autorizzazione paesaggistica.

3. Contro tale diniego e contro il parere sfavorevole della Soprintendenza la Giardino Tintoretto s.r.l. proponeva ricorso dinanzi al T.a.r. per la OM (affidato a 4 motivi estesi da pagina 8 a pagina 23), formulando le seguenti censure:

a) falsa applicazione dell’art. 142 comma 1 lett. c) del d.lgs. n. 42 del 2004;

b) violazione e falsa applicazione dell’art. 136, dell’art. 140 comma 2 e dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

c) violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 e della l. reg. n. 12 del 2005, contraddittorietà estrinseca rispetto alle previsioni del piano di governo del territorio del comune di Milano, eccesso di potere per sviamento;

d) disparità di trattamento, violazione dell’art. 3 della Costituzione, sviamento di potere.

4. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la OM, sez. III, n. 2678 del 16 dicembre 2019 – ha respinto il ricorso, con dovizia di argomenti, e compensato le spese di lite.

5. La ditta originaria ricorrente ha interposto appello, affidato ad un unico complesso mezzo di gravame (esteso da pagina 8 a pagina 20 del ricorso) rubricato “ erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’infondatezza del secondo e del quinto motivo di ricorso (e alla) falsa applicazione degli artt. 136, 140 comma 2 e 146 del d.lgs. n. 42 del 2004”.

6. Si sono costituiti per resistere il comune di Milano in data 9 ottobre 2020 e il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, in data 27 gennaio 2021.

7. In vista dell’udienza fissata per la discussione del merito della causa, sono state effettuate le seguenti attività ex art. 73, comma 1, c.p.a.: il comune di Milano ha depositato documenti e memorie (nelle date del 22 dicembre e del 13 gennaio 2023), mentre l’appellante ha prodotto memorie e repliche nelle date del 16 gennaio 2023 e del 26 gennaio 2023.

7.1. Entrambe le parti, infine, hanno chiesto il passaggio in decisione della causa (con istanze del 10 febbraio 2023 e del 13 febbraio 2023).

8. All’udienza pubblica del 16 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. In via preliminare, deve essere rigettata l’eccezione di tardività della costituzione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo sollevata dalla società ricorrente nella memoria di replica.

9.1 Il Collegio osserva al riguardo che, in base all’insegnamento della Adunanza plenaria n. 5 del 2013, il termine fissato dall’art. 46 c.p.a. non è perentorio. Le difese posteriormente svolte (e contenute in specifiche memorie), conseguentemente, devono rispettare i soli e diversi termini (questi sì perentori) stabiliti in vista della udienza pubblica dall’art. 73, comma, 1 c.p.a. che, nel caso di specie, non appaiono violati.

10. Sempre preliminarmente, il collegio rileva che, in appello, è stato devoluto il thema decidendum relativo al secondo e al quarto motivo proposto in primo grado (non presentando il ricorso stesso