N. 00003/2012REG.PROV.COLL.

N. 06768/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6768 del 2011, proposto da:
-OMISSIS- in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. G C, D V e F B, con domicilio eletto presso D V in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

l’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti di Foggia”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. A P e S M, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’esclusione delle appellanti, in costituenda associazione d’imprese, dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti di Foggia”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti di Foggia”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2011 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l’avvocato Izzo, per delega dell’avv. D V, e gli avvocati A P e S M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La costituenda associazione temporanea di imprese, formata dalla -OMISSIS-Cusin S.p.A., Brin Mense Gestioni Ristorazione Collettiva S.r.l. e Scapa Italia S.p.A. (di seguito ATI Gemeaz) aveva partecipato alla gara per l'affidamento quinquennale del servizio di ristorazione dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti di Foggia” (di seguito Azienda Ospedaliera), classificandosi al secondo posto della graduatoria di merito dietro la società Dussmann.

Sia la società Dussmann che l’ATI -OMISSIS-erano state tuttavia escluse dalla procedura di gara (come da verbale n. 11 del 6 maggio 2010).

L’esclusione della ATI Gemeaz, in particolare, era stata determinata dalla circostanza che il Ristorante “Villa d’Este”, che era stato indicato dalla ATI come centro di cottura da utilizzare in caso di emergenze e la cui disponibilità doveva essere assicurata dall'offerente, a norma del punto 3.3, lettera M), del disciplinare di gara, non era risultato in possesso dell’autorizzazione sanitaria per la preparazione di pasti veicolati (ossia destinati ad essere confezionati e trasportati per essere consumati caldi altrove).

2.- L’ATI -OMISSIS-aveva impugnato l’esclusione nella parte in cui era stata disposta l’incameramento della cauzione provvisoria, con la segnalazione del fatto all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, ma il T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, con sentenza della Sezione I, n. -OMISSIS- ha dichiarato il ricorso inammissibile.

Secondo il T.A.R., infatti, l’ATI -OMISSIS-si era astenuta dall'impugnare l’esclusione dalla gara, essendosi limitata a chiedere l'annullamento dell'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all'Autorità di vigilanza, senza considerare che tali misure, rappresentano una diretta e automatica conseguenza del provvedimento di esclusione, con la conseguenza che le argomentazioni che dovevano essere rivolte contro l'esclusione non potevano essere esaminate perché dirette esclusivamente contro atti meramente consequenziali.

Il T.A.R. ha peraltro aggiunto che, nel merito, le censure