Pubblicato il 14/05/2021

N. 03797/2021REG.PROV.COLL.

N. 05862/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sull’appello n. 5862 del 2020, proposto dal Comune di Garlenda, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la s.r.l. Immobiliare Garlenda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G N e L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G N in Roma, via Tagliamento, n. 76;

nei confronti

la s.p.a. Unipolsai Assicurazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 840/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Immobiliare Garlenda;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2021 il pres. L M;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 1° agosto 1996, la società appellante incidentale ed il Comune di Garlenda hanno stipulato una convenzione urbanistica, riguardante l’attuazione delle previsioni del piano particolareggiato della zona di espansione C6 e, in particolare, il comparto 1 e alcune opere di urbanizzazione nel comparto 2.

Dopo varie vicende richiamate nella sentenza impugnata in questa sede, e dopo l’approvazione in data 21 febbraio 2014 di un accordo quadro per il comparto 1, sottoscritto da tutti i proprietari, il Comune in data 4 settembre 2014 ha comunicato alla società che il suo progetto risultava ‘gravemente carente’ rispetto alle previsioni dell’art. 3 della legge regionale n. 24 del 1987 ed ha richiesto una integrazione della documentazione, segnalando che in mancanza di riscontro vi sarebbe stata ‘l’archiviazione della pratica’, verificandosi il mancato rispetto delle previsioni contenute nell’art. 3 dell’accordo quadro.

A seguito del deposito di documentazione, susseguente ad una proroga del termine, in data 6 febbraio 2015 il Comune ha avviato il procedimento di ‘archiviazione della pratica’.

Dopo aver ricevuto ulteriore documentazione dalla società, il Comune in data 16 aprile 2015 ha comunicato di avere archiviato la pratica e in data 21 maggio 2015 ha chiesto alla compagnia assicuratrice (che aveva rilasciato la polizza fideiussoria in occasione della convenzione urbanistica del 1996) l’escussione dell’importo dovuto ‘per il palese e documentato inadempimento posto in essere dalla società’, riguardante il mancato completamento delle opere di urbanizzazione.

2. Con il ricorso di primo grado n. 653 del 2015 (proposto al TAR per la Liguria), la società ha impugnato tutti gli atti che hanno condotto alla ‘archiviazione della pratica’ ed alla escussione ed ha chiesto il loro annullamento, nonché l’accertamento dell’inadempimento degli obblighi da parte del Comune, con condanna alla restituzione di quanto eventualmente incassato dall’Amministrazione.

3. Con la sentenza n. 840 del 2019, il TAR:

a) ha annullato gli atti riguardanti ‘l’archiviazione della pratica’;

b) ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile (quanto all’impugnazione dell’atto n. 2762 del 21 maggio 2015, di cui è stata rilevata la natura di ‘atto partecipativo di natura privatistica’);

c) ha dichiarato l’insussistenza della giurisdizione amministrativa, quanto alle ‘deduzioni, argomentazioni e domande relative all’escussione della garanzia fideiussoria’;

d) ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

4. Con l’appello principale indicato in epigrafe, il Comune di Garlenda ha chiesto che, in parziale riforma della sentenza del TAR, siano respinte tutte le censure di primo grado, proposte avverso gli atti con cui l’Amministrazione ha disposto ‘l’archiviazione della pratica’.

Con un appello incidentale, la società ha chiesto che, in parziale riforma della sentenza del TAR, sia ravvisata la sussistenza della giurisdizione amministrativa, quanto alla sua domanda riguardante l’accertamento dell’assenza dei presupposti per disporre l’incameramento della polizza fideiussoria.

5. In data 2 e 15 aprile 2021, il Comune di Garlenda e la società hanno entrambe depositato memorie difensive e memorie di replica, con cui hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.

6. Rileva il Collegio che:

a) ai sensi dell’art. 105, comma 2, del codice del processo amministrativo – qualora il TAR abbia dichiarato su una domanda il proprio difetto di giurisdizione, si applica l’art. 87, comma 3, del medesimo codice, con fissazione d’ufficio della ‘prima udienza utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate’;

b) quando la sentenza del TAR ha in parte esaminato nel merito il ricorso ed ha in parte dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, nel caso di impugnazione delle parti di tutte le statuizioni del TAR il Consiglio di Stato ben può decidere previamente la questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 87, comma 3, anche al fine di consentire alle parti, in presenza dei relativi presupposti, di trattare contestualmente tutte le questioni controverse, nel rispetto del principio del contraddittorio.

7. Di conseguenza, il Collegio ritiene di doversi pronunciare nella presente fase del giudizio unicamente sull’appello incidentale, che ha contestato la statuizione del TAR sul proprio parziale difetto di giurisdizione.

8. La società ha dedotto che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla propria domanda volta ad accertare l’insussistenza del diritto del Comune di Garlenda di chiedere l’escussione della polizza fideiussoria (ed ha chiesto che per tale domanda sia disposta la rimessione della causa al TAR), poiché:

a) tale domanda riguarda i contenuti e l’esecuzione della convenzione urbanistica del 1996 e dell’accordo quadro (di per sé riconducibili agli accordi previsti dalla legge n. 241 del 1990 e dunque all’ambito della giurisdizione esclusiva prevista dall’art. 133 del codice del processo amministrativo);

b) in concreto, la società ha contestato ‘il presupposto della decisione di escutere la garanzia, ovverosia il preteso suo inadempimento’.

9. Ritiene il Collegio che l’appello incidentale sia fondato e vada accolto.

Rilevano in materia i principi enunciati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 31 marzo 2021, n. 9005, la quale – nell’evidenziare quali siano i principi da essa enunciati per il caso in cui un’Amministrazione pubblica chieda l’escussione di una polizza fideiussoria – ha evidenziato che:

- sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, quando l’atto che disponga l’escussione sia impugnato deducendo l’insussistenza delle ragioni poste a sua base;

- sussiste invece la giurisdizione del giudice civile, solo quando la controversia riguardi l’importo risultante dalla polizza, i tempi o le modalità del pagamento, o l’individuazione del soggetto obbligato al pagamento.

Tale sentenza ha riguardato una domanda di escussione conseguente ad una esclusione da una gara d’appalto, ma ha affermato un principio di carattere generale, basato sulla stretta connessione sussistente tra le censure rivolte contro l’atto di esclusione dalla gara e quelle di illegittimità derivata, risolte avverso l’atto di escussione.

Tale principio, a maggior ragione, risulta applicabile nella specie, poiché tale connessione riguarda le complessive censure rivolte avverso le determinazioni del Comune, poste in essere in sede di esecuzione degli accordi ‘di diritto pubblico’ conclusi tra le parti (la convenzione urbanistica del 1996 e l’accordo quadro di data 21 febbraio 2014), e per i quali si applica anche l’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, del codice del processo amministrativo, sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per le controversie in materia di ‘ esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo ’.

10. Per le ragioni che precedono, l’appello incidentale della società risulta fondato e va accolto, sicché – riservata ogni ulteriore statuizione sull’appello principale – in parziale riforma della sentenza appellata va dichiarata la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla sua domanda volta a far accertare l’insussistenza dei presupposti per la richiesta di escussione della polizza fideiussoria, con le relative conseguenze.

11. Quanto all’appello principale, l’udienza di definizione del secondo grado del giudizio sarà fissata secondo le regole processuali ordinarie.

12. La statuizione sulle spese del giudizio vi sarà quando sarà emessa la sentenza definitiva.