N. 02413/2015REG.PROV.COLL.

N. 08476/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8476 del 2014, proposto da:
Società Ar.Co. Lavori s.c.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. A M S D, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n.13;

contro

ATI Merlo Lino Impianti S.r.l. e Co.Me.Ga S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. F M e L D R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via della Consulta, n. 50;
Soc. Merlo Lino Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore;
Co.Me.Ga. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore;
Azienda Ospedaliera “Ospedale di Circolo di Melegnano”, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
Agenzia Regionale Centrale Acquisti (ARCA) - Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
Co.Edil S.r.l. Edilizia Coordinata, Gianni Benvenuto S.p.a., Baruzzi Hydraulic Steel S.r.l., Diesse Electra S.p.a., Ds Medica Tecnologie S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 02101/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento degli interventi per la realizzazione del nuovo settore ambulatoriale blocco chirurgico nell’Azienda intimata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ati Merlo Lino Impianti S.r.l. e Co.Me.Ga S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2015 il Cons. P A A P e uditi per le parti gli avvocati Drogo e Di Raimondo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - L’odierna appellante ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale di Circolo Melegnano” per l’affidamento degli interventi di realizzazione del nuovo blocco chirurgico preso il presidio ospedaliero di Melzo, risultando provvisoriamente aggiudicataria.

Proponeva ricorso l’ATI capeggiata da Merlo Lino Impianti S.r.l., esclusa per irregolarità nella presentazione dell’offerta (specificamente per illeggibilità del file contenente la lista delle categorie), attraverso la piattaforma SinTel, chiedendo l’aggiudicazione dell’appalto e il risarcimento dei danni, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Nelle more della decisione di merito, a seguito di accoglimento dell’istanza cautelare, l’Azienda avviava il procedimento di revoca in autotutela dell’aggiudicazione, non conclusosi poi con l’adozione del provvedimento finale.

2. - La sentenza appellata accoglieva il ricorso affermando che all’ATI esclusa non potesse imputarsi di aver omesso imprudentemente le operazioni di controllo consentite dal sistema informatico.

Il documento di ricevuta consegna, pur attestando l’avvenuta trasmissione, caricamento e ricezione dei files inviati, non consentiva di appurare la leggibilità del loro contenuto e, aggiungeva la sentenza, che la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere la ricorrente dalla gara se non dopo aver verificato la disponibilità di quest’ultima a integrare la documentazione e che, in ogni caso, il disciplinare di gara non prevedeva in maniera inequivoca la sanzione dell’esclusione per la mancata produzione della lista delle categorie, ma solo per la mancata compilazione dell’offerta economica (art.

4.5.1 del disciplinare di gara).

La sentenza riteneva, dunque, applicabile l’art. 46, comma 1, D.lgs 163/2006.

Rigettava, invece, la domanda risarcitoria.

3. - Con l’appello in esame, la Società Ar.Co. Lavori s.c.c. ripropone l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso disattesa dal TAR, affermando che il ricorso avrebbe dovuto essere tempestivamente proposto nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando.

Nel merito denuncia l’erroneità della sentenza in quanto:

I) ha ritenuto che il file contenente l’offerta economica è risultato “apribile”;
mentre il file contenente la lista delle categorie è risultato illeggibile.

Al contrario, la piattaforma SinTel non attestava assolutamente la validità del documento, ma solo del suo caricamento;
anzi, andava tempestivamente impugnato l’art. 4 del disciplinare, considerato che la piattaforma SinTel per sua natura non consente la verifica immediata del contenuto dei files allegati;
la sentenza sul punto sarebbe anche contraddittoria.

II) non vi era nessun legittimo affidamento che la ricorrente di prime cure avrebbe potuto vantare relativamente alla completezza dell’apposizione della firma digitale, perché l’art. 6 delle modalità tecniche di utilizzo del Sistema SinTel prevede espressamente che “resta in ogni caso di esclusiva competenza e responsabilità dell’operatore economico verificare che la propria documentazione sia effettivamente e correttamente sottoscritta con firma digitale e marcata temporalmente”;

III) ai sensi dell’art. 4.5.1, n. 3) del disciplinare di gara, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica “esattamente come al paragrafo “offerta economica” comprendente anche la lista delle categorie dei lavori forniture, costituisce espresso motivo di esclusione.

IV) mancava qualsiasi “dovere di soccorrere” la ricorrente di prime cure, visto che l’art. 46 del codice appalti si applica solo quando siano carenti eventuali documenti attestanti condizioni soggettive di partecipazione alla gara, ma non mai gli elementi dell’offerta.

La sentenza è viziata altresì per vizio di “ultrapetita” in quanto afferma che l’esclusione si appalesa come una soluzione “ sproporzionata”.

4. - Resiste in giudizio la Società Merlo Lino Impianti S.r.l..

5. - All’udienza del 19 febbraio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello è infondato.

2. - Quanto alla prima censura, il Collegio ritiene che il ricorso introduttivo sia tempestivo.

Il Bando non andava impugnato entro 60 gg. dalla sua pubblicazione.

L’esclusione dalla gara è dipesa dal funzionamento del sistema e non, come meglio si dirà nel prosieguo, dal mancato adempimento da parte del concorrente escluso ad una prescrizione del disciplinare imposta a pena di esclusione, la cui legittimità avrebbe dovuto essere censurata nel termine di impugnazione dalla pubblicazione del bando.

Va considerato, infatti, che l’ATI Merlo Lino Impianti S.r.l. non ha censurato la modalità di presentazione dell’offerta prevista dal bando, ma ha contestato il malfunzionamento della piattaforma SinTel e le conseguenti valutazioni fatte dalla stazione appaltante.

Nessun onere d’impugnativa immediata del bando sorge allorchè la lesione dell’interesse del concorrente nasce non direttamente da clausole chiaramente escludenti inserite nel bando, ma dalla valutazione che la stazione appaltante fa in sede applicativa della regola della lex specialis.

L'onere d'immediata impugnazione del bando di gara pubblica è circoscritto al caso della contestazione di clausole che siano “ex se” ostative all'ammissione dell'interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo invece le rimanenti clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva;
invero, a fronte di una clausola illegittima della “lex specialis” di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (C.d.S. III Sezione, 2.2.2015, n. 491).

3. - Infondato è anche il secondo motivo di appello.

L’appellante lamenta la tardiva produzione, in seno alla memoria per il merito, in violazione dell’art. 54 cod. proc. amm., delle schermate video che documenterebbero l’asserito inserimento corretto nella piattaforma informatica sia dell’offerta economica compilata sul modello allegato 3, sia del file contenente la lista delle categorie di lavorazione e fornitura.

Lamenta inoltre, che, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, nessun legittimo affidamento l’ATI Merlo Lino Impianti S.r.l. avrebbe potuto vantare relativamente alla completezza dell’apposizione della firma digitale e che, ai sensi dell’art.