N. 05884/2015REG.PROV.COLL.

N. 07013/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7013 del 2015, proposto da:
Farmacia Dott.ssa Maddalena Gvan;
Farmacia Dott.ssa Bona Marson, Farmacia Dott.ssa Lucia Pasinato, Farmacia Dott. Gianmaria Donadelli, rappresentati e difesi dagli avv. M T, S D M, C M, con domicilio eletto presso S D M in Roma, Via Giuseppe Avezzana N.3;

contro

Comune di Vicenza, rappresentato e difeso dagli avv. L C, F F F, con domicilio eletto presso F F F in Roma, Via P. Luigi Da Palestrina 19;
Regione Veneto, rappresentata e difesa dagli avv. C L, M C, C D, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso M C in Roma, Via Bassano del Grappa N.24;
Azienda Ulss N.6 Vicenza, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Vicenza;

nei confronti di

Farmacia Alla Pigna d'Oro della Dott.ssa C D, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Giorgio Orsoni, Mariagrazia Romeo, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Farmacia dell'Ospedale della Dott.ssa Maria Raffaella Greco, Farmacia San Marco del Dott. Alessandro Draghi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA :SEZIONE III n. 00679/2015, resa tra le parti, concernente trasferimento di due farmacie e nuova modifica pianta organica farmacie

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vicenza e di Regione Veneto e di Farmacia Alla Pigna D'Oro della Dott.ssa C D;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2015 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Testa, Di Mattia, Checchinato, Costa e Orsoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le appellanti sono tutte farmacie, rappresentate dai rispettivi titolari, presenti nel Comune di Vicenza, allocate nelle loro sedi di assegnazione.

I fatti di causa che hanno dato origine al presente contenzioso possono così essere riassunti.

Con il ricorso introduttivo proposto dinanzi al T.A.R. Veneto, è stata impugnata la delibera della Giunta Comunale di Vicenza, n. 330 del 16 novembre 2011, con la quale, dietro sollecitazione di due farmacie presenti nell’ambito comunale (nella specie la Farmacia “Alla Pigna d’oro” della dott.ssa C D e la Farmacia “Dell’Ospedale” della dott.ssa Maria Raffaella Greco), è stata valutata in termini favorevoli la possibilità di addivenire ad una revisione della pianta organica, individuando – fermo restando il numero complessivo delle farmacie dislocate sul territorio comunale, pari a 30 - le nuove sedi (nella specie tre) ove sarebbe stato possibile, previo espletamento delle procedure concorsuali previste, il trasferimento di due delle farmacie già presenti nel centro storico di Vicenza.

La delibera, peraltro, è intervenuta – a seguito della presentazione di osservazioni da parte di alcuni titolari di farmacie - a modifica di analoga precedente determinazione (DGC n. 382/2010), che, peraltro, aveva individuato soltanto due sedi suscettibili di ospitare le farmacie trasferite/decentrate.

Nell’impugnare detta determinazione comunale favorevole al decentramento delle due farmacie presenti nel centro storico, le ricorrenti hanno dedotto la violazione dell’art. 5 della L. 362/91 e l’eccesso di potere sotto diversi profili, rilevando che non vi sarebbero stati reali e sensibili mutamenti del numero di abitanti delle singole aree comunali, sedi di farmacia, tali da giustificare la diversa allocazione di due esercizi, che dal centro storico sarebbero passati alla periferia.

Mancando un significativo mutamento o spostamento degli abitanti del Comune, l’avvio della procedura del decentramento sarebbe ingiustificato;
inoltre l’elevata presenza di farmacie nel centro storico sarebbe giustificata dalla presenza di uffici e delle principali attività in zona, attraendo utenti anche da altre parti della città.

Sarebbe, inoltre, illogica e contraddittoria la determinazione di individuare tre nuove sedi in presenza di sole due domande di trasferimento.

Nelle more della decisione del giudizio di primo grado è entrata in vigore la nuova disciplina di cui al D.L. 24.1.2012, n. 1, convertito in L. 27/2012, in base alla quale i Comuni sono stati chiamati ad individuare, sulla base dei nuovi parametri, le nuove sedi farmaceutiche: di conseguenza, con delibera di Giunta n. 109 del 18 aprile 2012, anche il Comune di Vicenza ha provveduto ad individuare nuove cinque sedi di farmacia, portando così a 35 il numero complessivo, contestualmente confermando la precedente individuazione delle zone presso le quali sarebbe stato possibile operare il decentramento di quelle già presenti in ambito comunale.

Tale delibera è stata gravata mediante la proposizione dei primi motivi aggiunti, con i quali è stata dedotta la violazione ed errata applicazione della L. 475/68, dell’art. 11 del D.L. 1/2012, nonché il vizio di eccesso di potere per irrazionalità, difetto di istruttoria e motivazione, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti.

Secondo le ricorrenti, infatti, la deliberazione comunale avrebbe individuato le nuove cinque sedi confermando il possibile decentramento di due delle preesistenti senza aver preventivamente definito le specifiche aree di pertinenza, in palese violazione della normativa che imporrebbe di individuare l’area di riferimento per ciascuna farmacia, sia nel caso di nuovi esercizi, che in caso di decentramento di quelli già esistenti.

La deliberazione assunta dal Comune, invece, si limiterebbe a suddividere il territorio comunale in quattro “macro-zone”, all’interno delle quali individuare le possibili sedi di farmacia, senza alcuna delimitazione del perimetro territoriale di riferimento.

Una simile decisione non consentirebbe più di individuare per ciascuna sede, sia essa di nuova istituzione, sia essa derivante dallo spostamento dal centro storico verso la periferia, l’effettivo bacino di utenza.

L’unico criterio rimasto sarebbe quello del rispetto della distanza di 200 metri, il quale, da solo, non garantirebbe per ciascun esercizio un’adeguata distribuzione dell’utenza.

La delibera comunale gravata da motivi aggiunti sarebbe quindi viziata per difetto di istruttoria e di motivazione, essendo manifesta una carenza di organizzazione nella ripartizione delle diverse aree comunali.

Il Comune, inoltre, nel confermare anche la possibilità di dar luogo al decentramento di due farmacie del centro storico, non avrebbe tenuto conto della normativa sopravvenuta, che metterebbe in discussione la stessa legittimità di dare ancora corso alla procedura di decentramento.

Con i secondi motivi aggiunti è stata poi impugnata la DGR n. 608 del 29.4.2014 con la quale la Regione Veneto (che nelle more ha comunque dato avvio, con DGR 2199/2012, al concorso pubblico regionale straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione individuate dal Comune di Vicenza, al pari degli altri Comuni) ha bandito, ai sensi della L.r. n. 28/93, un concorso pubblico per soli titoli per l’assegnazione delle due sedi decentrate, rispettivamente individuate in zona “Saviabona” e in zona “San Felice Cattane”, ossia per le due sedi di cui alla DGM n. 330/11 già oggetto del ricorso introduttivo.

Oltre a denunciare anche per tale delibera l’illegittimità derivata dai vizi già individuati per gli atti che l’hanno preceduta, la difesa istante ha altresì dedotto che l’espletamento del concorso straordinario regionale avrebbe reso di per sé incompatibile la permanenza dell’istituto del decentramento delle farmacie, così come disciplinato nel pregresso, o, quanto meno, che detta procedura avrebbe potuto trovare applicazione solo una volta assegnate le nuove cinque sedi di farmacia, ribadendo che il principio della pianta organica non sarebbe stato superato dalla nuova normativa, così come ritenuto anche dalla giurisprudenza citata, essendo comunque necessaria l’individuazione dell’ambito territoriale dove trasferire la farmacia decentrata.

Con il decreto del Direttore della Sezione Attuazione Programmazione Sanitaria della Regione Veneto n. 116 dell’11 agosto 2014, sono stati resi noti gli esiti del concorso per il decentramento bandito dalla Regione con DGRV n. 608/2014, con conseguente assegnazione delle due sedi messe a concorso (rispettivamente alla dott.ssa C D, titolare della Farmacia “Alla Pigna d’oro”, la sede di “San Felice Cattane” ed al dott. Alessandro Draghi, titolare della Farmacia “San Marco”, la sede di “Saviabona”).

Detto provvedimento è stato impugnato con i terzi motivi aggiunti, con i quali è stata denunciata ancora una volta l’illegittimità in via derivata dai precedenti atti impugnati ed è stata dedotta inoltre l’illegittimità delle assegnazioni disposte d’ufficio.

Con sentenza n. 679/2015 il primo giudice ha respinto il ricorso. La decisione è stata impugnata dalle odierne appellanti.

Con i motivi di appello rubricati sub 1.1, 1.2 e 1.3, le farmacie appellanti hanno censurato il capo di sentenza relativo al provvedimento di decentramento – gravato con il ricorso introduttivo in primo grado - deducendo le censure di violazione ed errata applicazione dell’art. 5 della L. 8/11/91 n. 362, nonché il vizio di eccesso di potere sotto il profilo della erroneità dei presupposti, del travisamento dei fatti e del difetto di motivazione, reiterando le censure già proposte in primo grado alle quali si è fatto cenno.

Avverso il capo di sentenza che ha pronunciato sui primi motivi aggiunti, hanno dedotto le censure rubricate sub 2.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, con le quali hanno dedotto la violazione ed errata applicazione degli artt. 1 e 2 della L. 2/4/68 n. 475, violazione ed errata applicazione dell’art. 11 del D.L. 2471/2012 n. 1, convertito in L. 24/3/2012 n. 27, nonché il vizio di eccesso di potere sotto il profilo dell’irrazionalità, del difetto di istruttoria e di motivazione, dell’erroneità dei presupposti e del travisamento dei fatti.

Le appellanti hanno richiamato a sostegno della propria impugnativa i precedenti della Sezione, secondo cui, dopo la riforma del 2012, il Comune sarebbe tenuto alla formazione di uno strumento di pianificazione che avrebbe analoghi contenuti della precedente pianta organica: sarebbe quindi illegittima la delibera comunale che - per consentire l’apertura di nuove cinque farmacie ed il trasferimento di due farmacie del centro storico - avrebbe suddiviso il territorio comunale in appena 4 macro-zone, nelle quali ripartire tutte le 35 farmacie senza una previa delimitazione di ciascuna sede farmaceutica.

In questo modo il Comune non avrebbe garantito la capillare distribuzione del servizio farmaceutico, ben potendo verificarsi la concentrazione delle farmacie all’interno delle macro-zone, in mancanza della puntuale indicazione di ogni singola zona per ciascuna farmacia.

La scelta del Comune di Vicenza sarebbe dunque palesemente illogica o irrazionale.

Le appellanti hanno poi riproposto le ulteriori censure già dedotte in primo grado con le quali avevano dedotto l’illegittimità in via derivata dalla deliberazione n. 109/2012 per gli stessi motivi dedotti nel ricorso principale avverso la delibera n. 330/2011, e la censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della L. 241/90 assorbita dal primo giudice.

Con i motivi rubricati sub 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 e 3.1.4 hanno impugnato il capo di sentenza che ha respinto i secondi motivi aggiunti proposti in primo grado avverso il provvedimento della G.R. del Veneto n. 2199/2012, deducendo il vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 11 terzo comma del D.L. n. 1/2012 conv. in L. 27/12, dell’art. 1 della L. n. 475/68, l’eccesso di potere sotto il profilo della perplessità, incongruenza, illogicità, irragionevolezza e del difetto di motivazione.

Secondo le appellanti il concorso straordinario sarebbe incompatibile con la permanenza dell’istituto del decentramento delle farmacie, disciplinato dall’art. 5 della L. 362/91 e dall’art. 2 della l.r. n. 28/93: detto istituto dovrebbe ritenersi implicitamente abrogato, e comunque non avrebbe potuto applicarsi prima della definitiva assegnazione delle nuove cinque sedi farmaceutiche.

Lo stesso Ministero della Salute si sarebbe espresso nel senso di ritenere prevalenti le nuove disposizioni sull’istituto del decentramento.

Infine, con i motivi di appello rubricati sub 4, 4.1 e 4.2, le appellanti hanno dedotto le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L.R. n. 28/93, di eccesso di potere sotto il profilo di difetto di istruttoria e di difetto assoluto di motivazione, censurando il capo di sentenza che ha respinto i terzi motivi aggiunti, proposti in primo grado, avverso il decreto n. 116/2014 di assegnazione delle due zone di decentramento.

Le appellanti hanno precisato in punto di interesse, che le proprie farmacie sorgono a ridosso delle zone di decentramento, e che per effetto di detto provvedimento vedrebbero dimezzato il loro bacino di utenza, rilevando anche l’erroneità della sentenza che ha ritenuto legittima l’assegnazione d’ufficio delle due sedi farmaceutiche decentrate, rilevando, inoltre, che non sarebbe stato verificato il possesso dei requisiti di partecipazione al concorso in capo agli assegnatari.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vicenza, la Regione Veneto e la dott.ssa C D in qualità di titolare della farmacia “Alla Pigna d’Oro” che hanno chiesto il rigetto dell’impugnativa.

In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 12 novembre 2015 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come meglio dedotto in narrativa, la controversia in questione è insorta in seguito alla decisione adottata dal Comune di Vicenza di disporre il decentramento di due farmacie site nel centro storico per delocalizzarle in due zone periferiche della città (deliberazione della G.C. n. 330 del 16/11/2011 avente ad oggetto: “Sviluppo Economico” – parere favorevole al trasferimento di due farmacie ad una nuova modifica della pianta organica (modifica delibera n. 382/2010)” (provvedimento impugnato in primo grado con il ricorso introduttivo).

A distanza di poco tempo è sopravvenuta la nuova normativa dettata dal D.L. n. 1/2012, convertito in L. 27/2012, che ha inciso sui parametri dettati in precedenza per quanto riguarda il rapporto farmacia/popolazione (pur mantenendo il rispetto del limite di distanza dei 200 metri), al fine di rendere più concorrenziale l’attività, ed ha modificato la precedente disciplina.

Per effetto della riforma contenuta nell’art. 11 del D.L. 1/2012, convertito in L. n. 27/12, il Comune di Vicenza ha adottato la delibera n. 109/2012 avente ad oggetto: “Sviluppo Economico – Farmacie – potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica” con relativi allegati A, B, C) con la quale ha individuato le nuove ed ulteriori sedi farmaceutiche che si sono aggiunte alle preesistenti (passando da 30 a 35). Nella stessa deliberazione il Comune ha confermato l’esigenza di attuare il già previsto decentramento, ritenendo che non fossero mutate le condizioni che ne avevano determinato l’adozione (provvedimento impugnato in primo grado con i primi motivi aggiunti).

La Regione Veneto ha quindi adottato la delibera della G.R. n. 608 del 29/4/2014, con la quale è stato bandito il “concorso pubblico per soli titoli per il decentramento di due esercizi farmaceutici nel comune di Vicenza rispettivamente in zona “Saviabona” e “San Felice Cattane” (provvedimento impugnato in primo grado con i secondi motivi aggiunti).

In esito al procedimento concorsuale, il Direttore della Sezione Attuazione Programmazione Sanitaria della Regione Veneto ha adottato il decreto n. 116 dell’11 agosto 2014, con il quale sono stati individuati i titolari di farmacia legittimati al trasferimento (provvedimento impugnato in primo grado con i terzi motivi aggiunti).

La sentenza di primo grado ha respinto l’impugnativa avverso tutti gli atti ritenendo, in estrema sintesi:

-- che il provvedimento di decentramento fosse stato legittimamente adottato in applicazione dell’art. 5 della L. 362/91, essendo emerso in sede istruttoria che l’assetto distributivo delle sedi farmaceutiche potesse essere modificato tenuto conto dell’andamento demografico;

-- che la nuova normativa avesse superato il precedente assetto, introducendo un sistema di distribuzione ed allocazione delle sedi di farmacia molto più elastico e non strettamente ancorato alla perimetrazione dell’ambito di utenza, superando il sistema della pianta organica, così come tradizionalmente intesa;

-- che il Comune potesse provvedere all’individuazione di ambiti entro i quali, in considerazione delle esigenze della popolazione residente, operare la distribuzione delle sedi necessarie;

-- che la decisione del comune di individuare quattro “macro-zone”, prevedendo all’interno di ciascuna di esse, l’allocazione di un diverso numero di farmacie, essendo espressione di valutazioni di carattere programmatorio-organizzativo, sarebbe legittima non essendo palesemente illogica o irrazionale, come emergerebbe dalla disamina del rapporto abitanti/farmacie per ciascuna di esse;

-- che del vecchio sistema basato sulla pianta organica, con suddivisione del territorio comunale in zone classificate come di esclusiva competenza della singola farmacia, sarebbe rimasto solo il riferimento al criterio demografico, onde assicurare il rapporto mimino di abitanti per farmacia per stabilire il numero massimo di farmacie possibile all’interno del territorio comunale, realizzando in questo modo la migliore accessibilità al servizio;

-- che detti principi sarebbero stati affermati anche dal Ministero della Salute: il Comune non dovrebbe definire esattamente il territorio di astratta pertinenza di ciascun nuovo esercizio, dovendo soltanto assicurare l’equa distribuzione degli esercizi sul territorio comunale, in modo da garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche ai cittadini residenti in zone scarsamente abitate;

-- che la normativa sopravvenuta, che ha dato origine al concorso straordinario per le nuove sedi, non avrebbe inciso sull’istituto del decentramento, in quanto sarebbero entrambi istituti miranti alla più corretta ed efficiente gestione del servizio farmaceutico;

-- che