N. 02837/2013REG.PROV.COLL.

N. 07834/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7834 del 2012, proposto da:
Criosalento S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. S S D, con domicilio eletto presso S S D, in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Medicair Italia S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria del r.t.i. costituito con Vivivol S.r.l. e Vivisol S.r.l., rappresentate e difese dagli avv. P A e F P, con domicilio eletto presso P A, in Roma, via G. Carducci, 4;

nei confronti di

ASL n. 3 “Genovese”, non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – SEZIONE II, n. 00924/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per il servizio di ossigenoterapia domiciliare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Medicair Italia S.r.l. e Vivisol S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2013, il Cons. P U e uditi per le parti alla stessa udienza gli avvocati Sticchi Damiani ed Alberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ASL n. 3 “Genovese”, con bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 10 febbraio 2011, aveva indetto una procedura aperta per l’appalto triennale dei servizi di ventiloterapia, polisonnigrafia (primo lotto) ed ossigenoterapia domiciliare (secondo lotto), in favore dei propri assistiti.

La presente controversia riguarda il secondo lotto.

La disciplina di gara stabiliva che l’aggiudicazione del lotto avvenisse secondo il criterio del massimo ribasso, ex art. 82 del d.lgs. 163/2006, e prevedeva che il vaglio delle offerte economiche fosse preceduto da una valutazione di idoneità della documentazione tecnica richiesta ad opera di un’apposita commissione (ciò, alla luce della natura del servizio, che, come verrà meglio precisato in seguito, non tollera sospensioni o ritardi).

Va fin d’ora evidenziato che, per consentire detta valutazione, il disciplinare (par. 2, pag. 5) richiedeva la presentazione della << documentazione tecnica che illustri … quanto previsto nel dettaglio dal capitolato speciale di gara e, cioè, quanto indicato negli articoli 3,4,5,10 e 11 … e quant’altro richiesto ai fini ella valutazione … dell’idoneità … da parte della Commissione Tecnica all’uopo incaricata >>.

Il capitolato speciale, per quel che qui interessa, prevedeva che:

- << Entro 2 ore dalla chiamata sarà cura della Ditta provvedere a sostituire gratuitamente le attrezzature deteriorate o difettose che si dimostrassero non più efficienti >>
(art. 5, pag. 22);
<< La consegna del materiale e dell’ossigeno liquido sarà effettuata dalla ditta (con l’osservanza delle modalità stabilite nel presente capitolato) direttamente a domicilio dei pazienti qualunque sia la loro ubicazione geografica nell’ambito del territorio della ASL n. 3 “Genovese”. La ditta si obbliga comunque ad assistere i pazienti aventi diritto in tutto il territorio nazionale ed estero nell’ambito della Comunità Europea, attraverso la propria rete organizzativa >>
(pag. 23);
a tal fine, era previsto (art. 10, punto 5) che i concorrenti dovessero presentare una << dichiarazione di poter garantire il servizio su tutto il territorio nazionale ed estero, nell’ambito della Comunità Europea, attraverso una struttura diretta e/o convenzionata, indicando in un elenco allegato, le filiali e/o centri operativi ai quali fare riferimento con le relative autorizzazioni (siti produttivi e siti di produzione secondaria e/o stoccaggio) >>.

2. Con deliberazione n. 308 in data 19 aprile 2012, la gara è stata aggiudicata alla Criosalento S.r.l., che ha offerto un ribasso del 55 %.

Il r.t.i. Medicair Italia S.r.l. – Vivisol S.r.l., secondo classificato (con un ribasso del 44%), ha impugnato gli atti di gara dinanzi al TAR Liguria.

3. Il TAR Liguria, con la sentenza appellata (II, n. 924/2012), ha accolto il ricorso, ritenendo fondati due motivi di censura, incentrati :

- sulla mancata indicazione da parte di Criosalento della rete organizzativa della quale l’impresa intendeva avvalersi per lo svolgimento del servizio di ossigenoterapia nell’ipotesi di trasferimento temporaneo dei pazienti negli altri paesi della Unione Europea, in violazione dell’obbligo stabilito dall’art. 10 del capitolato;

- sulla circostanza che l’apertura dei plichi con le offerte tecniche in data 21 febbraio fosse avvenuta in seduta riservata anziché in seduta pubblica.

Ha conseguentemente annullato gli atti di gara impugnati (aggiudicazione, verbali della commissione giudicatrice) e dichiarato l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Sono stati invece considerati infondati gli altri due motivi di censura dedotti: quello sull’inadeguatezza del piano organizzativo per la gestione delle situazioni di emergenza/urgenza, avendo il T.A.R.

ritenuto che

Criosalento avesse garantito l’intervento entro due ore dalla chiamata, grazie ad uno specifico “sistema di rotazione” al fine di assicurare la continuità delle terapie a domicilio del paziente tramite un servizio di distribuzione, consegna ed assistenza h 24;
e quello sulla mancata verifica dell’anomalia, ex art. 86, comma 1, del d.lgs. 163/2006, avendo il T.A.R.

ritenuto che

il bando qualificasse il servizio come compreso nell’Allegato II B della Direttiva 18/2004/CE, anche attraverso il richiamo dei codici delle categorie n. 27 e n. 25, e pertanto l’art. 86 non fosse applicabile, ai sensi dell’art. 20, comma 1, del d.lgs. 163/2006.

4. Appella la società Criosalento, sostenendo, in ordine ai motivi di censura accolti in primo grado, che:

- l’interesse della stazione appaltante era garantito dalla dichiarazione di impegno ad assicurare il servizio ex art. 5 del capitolato, mentre la richiesta ex art. 10 non era presidiata da alcuna specifica previsione di esclusione, e quindi l’eventuale incompletezza dell’elenco delle filiali e dei centri operativi non poteva costituire motivo di esclusione o di inidoneità;
tanto più che non era previsto alcun criterio di valutazione ai fini del giudizio di idoneità (previsione, peraltro, spuria, trattandosi di gara al ribasso), e che richiedere una tale organizzazione aziendale fin dal momento della formulazione dell’offerta comporterebbe una restrizione ingiustificata e sproporzionata della rosa dei partecipanti;

- la necessità della verifica in seduta pubblica dell’integrità dei plichi anche dell’offerta tecnica è stata affermata dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011, ma la gara si è svolta prima, l’apertura in seduta riservata era prevista dal bando e comunque il principio, secondo le regole della tecnica della c.d. prospective overruling , non può operare retroattivamente (come, del resto, confermato dalla novellazione dell’art. 120, comma 2, del d.P.R. 207/2010, ad opera dell’art. 12 della legge 94/2012).

5. Le società Medicair Italia e Vivisol hanno proposto appello incidentale, ribadendo i motivi di censura ritenuti infondati dal TAR:

- in violazione di quanto richiesto dal capitolato, dal centro di distribuzione indicato da Criosalento, sito in Peveragno (CN), non è possibile raggiungere tutti i Comuni dell’ambito della ASL n. 3 nel tempo massimo di 2 ore richiesto dal capitolato, anche in condizioni di viabilità e metereologiche ottimali (in particolare, i Comuni di Rovegno, Montebruno e Uscio, distano da Peveragno, rispettivamente, 193 km e 2 ore e 48 minuti, 184 km e 2 ore e 36 minuti e 166 Km e 2 ore e 17 minuti – secondo quanto risulta dal sito www.viamichelin.it ). Il TAR, si afferma, erroneamente ha ritenuto sufficiente il “sistema di rotazione” all’uopo predisposto, posto che detto sistema non prevede le modalità secondo le quali Criosalento intenderebbe garantire la presenza di personali e automezzi sul territorio, mentre nell’offerta si afferma che assistenza tecnica, forniture e servizio << saranno effettuati a partire da tale sito Home Care Criosalento >>
(pag. 15) e che << le consegne di prodotti in bombole e contenitori, oltre al servizio di assistenza, sono gestite direttamente da ns. Centro Home Care Crisoalento sito in Peveragno (CN) >>
(pag. 20) e tenuto conto che la messa a disposizione della filiale di uno dei 9 furgoni (destinati alla distribuzione dei prodotti ed all’assistenza) per essere << utilizzato nelle eventuali situazioni di emergenza e per garantire la continuità del servizio >>
non consentirebbe comunque di garantire l’assistenza richiesta per 24 ore su 24 sull’intero territorio;
tant’è vero che la stessa difesa della ASL (nella memoria di primo grado in data 12 giugno 2012, a pag. 6) ha rilevato che Criosalento << dovrà, per rispettare il tempo massimo di 2 ore, creare un presidio in località idonea ove la distanza dello stabilimento non ne consenta il rispetto >>, così dimostrando che l’offerta, difettando di tale impegno, era inidonea;

- il TAR ha ritenuto che non dovesse essere effettuata la verifica dell’anomalia dell’offerta Criosalento, in quanto non si applica il criterio di cui all’art. 86, comma 1, del d.lgs. 163/2006, ma era il disciplinare di gara a prevedere << la verifica della presenza di eventuali offerte anomale >>
(pag. 8), che pertanto, anche considerata la rilevante entità del ribasso offerto, andava comunque espletata;

- il TAR è incorso in violazione del principio dispositivo ed in ultrapetizione, in quanto, risultando fondato il motivo di esclusione dell’offerta Criosalento per inidoneità sotto il profilo dell’organizzazione del servizio, non avrebbe dovuto essere esaminare il motivo incentrato sull’apertura delle buste in seduta riservata, proposto espressamente in via subordinata al mancato accoglimento di quelli diretti ad ottenere l’esclusione di Criosalento.

6. Entrambe le appellanti hanno depositato ulteriori memorie.

L’ASL non si è costituita in giudizio.

7. Il Collegio ritiene di dover esaminare anzitutto, per ragioni d’ordine logico, l’appello incidentale.

7.1. Criosalento sostiene che esso sia “irricevibile e inammissibile” (in sostanza: tardivo), in quanto, essendo qualificabile come appello “autonomo o proprio” - poiché sostenuto da un interesse che non è dipendente all’impugnativa principale e che assume la veste solo formale del gravame incidentale – deve rispettare i termini ordinari di impugnazione previsti dall’art. 92, cod. proc. amm.

Il Collegio non è dello stesso avviso.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con sent. 16 dicembre 2011, n. 24) ha chiarito che l'art. 96, cod. proc. amm. disciplina in modo compiuto i termini di proposizione dell'appello incidentale ex art. 333 e 334 c.p.c., stabilendo, tra l’altro, le seguenti regole:

- sia l'impugnazione di cui all'art. 333 che quella di cui all'art. 334 c.p.c. possono essere rivolte contro capi autonomi della sentenza, ossia capi che non hanno già formato oggetto dell'impugnazione principale;

- l'impugnazione incidentale di cui all'art. 334 c.p.c. è tardiva, nel senso che è proponibile entro sessanta giorni dalla notificazione di altra impugnazione, anche se a tale data è decorso il termine breve decorrente dalla notificazione della sentenza o quello lungo decorrente dalla pubblicazione della sentenza;
in definitiva, la notificazione di altra impugnazione sortisce l'effetto di rimettere in termini la parte che era decaduta dal termine di impugnazione breve o lungo.

Tale sistema normativo, ha aggiunto l’Adunanza Plenaria, << ha una sua logica, atteso che l'interesse a proporre impugnazione incidentale, ancorché autonoma, può sorgere in conseguenza dell'impugnazione principale. La parte (…) , ancorché soccombente in tutto o in parte, sarebbe disposta ad accettare la sentenza se la accettano le altre parti, e si determina ad impugnarla solo in conseguenza di un'altrui impugnazione >>.

Ciò posto, nella presente controversia, essendo stato notificato l’appello principale in data 6 novembre 2012 e quello incidentale in data 16 novembre 2012, quest’ultimo deve ritenersi tempestivo, in quanto, tenendo conto della dimidiazione dei termini di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., rispetta sia il termine di 30 giorni dalla notifica del primo ( ex art. 96, comma 5 ), sia quello di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza, avvenuta in data 4 luglio 2012 ( ex art. 92, comma 3, cod. proc. amm. ).

7.2. Sgombrato il campo dalle eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità dell’appello incidentale, può anzitutto esaminarsi il relativo motivo, con cui si contesta l’estensione della valutazione da parte del TAR. alla censura concernente l’apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta pubblica, compiuta senza tener conto del carattere del tutto subordinato della doglianza, che mira alla rinnovazione degli atti di gara, rispetto alle altre, delle quali una accolta, concernenti la sola ammissione della offerta della ditta poi risultata aggiudicataria e dunque miranti sostanzialmente al conseguimento dell’aggiudicazione da parte della ricorrente, risultata, come s’è visto, seconda classificata.

Il motivo è fondato.

Il principio dispositivo, che regola anche il processo amministrativo, comporta la necessità di dare la precedenza alle censure proposte in via prioritaria dal ricorrente e da cui deriva un effetto pienamente satisfattivo della sua pretesa;
in particolare, per quanto qui ne occupa, alla censura diretta ad ottenere l'esclusione dalla selezione della ditta prima classificata, rispetto ad altro motivo tendente ad una rinnovazione, parziale o totale, delle operazioni di gara (cfr. Cons. Stato, V, 25 gennaio 2011, n. 513;
VI, 25 gennaio 2008, n. 213;
18 giugno 2008, n. 3002).

Ed invero la stessa struttura normativa del processo amministrativo (cfr. sul punto, ex plurimis , Cons. Stato, IV, 16 dicembre 2011 n. 6625) consente al ricorrente di prefigurare, nell'ipotesi di accoglimento delle censure collocate per prime nell’ordine di esposizione, un giudicato di annullamento a lui più favorevole in quanto dotato di un contenuto conformativo ben più stringente per l'Amministrazione e ben più favorevole per lui rispetto a quello che potrebbe viceversa discendere dall'eventuale accoglimento delle censure espressamente proposte in via subordinata;
tanto comporta che il giudice, sia di primo grado che d’appello, quando ritenga fondato uno o più dei motivi principaliter dedotti, non può passare all’esame delle censure subordinate, la cui espressa dichiarazione di subordinazione equivale a dichiarazione di carenza di interesse alla loro coltivazione una volta che sia stata accolta una o più delle altre doglianze ( Cons. Stato, IV, 19 settembre 2012, n. 4977 ).

Il ricorrente ha quindi, oltre al potere di scegliere le domande da proporre, anche la possibilità di indicare l'ordine con il quale ritiene che i motivi, all'interno della domanda, debbano essere esaminati (potendo dichiarare l'interesse all'accoglimento di alcuni di essi solo in via subordinata, per l'ipotesi in cui altri non vengano accolti), pur rientrando nel potere del giudice amministrativo, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all'esercizio della funzione pubblica, decidere l'ordine di trattazione delle censure sulla base della loro consistenza oggettiva e del rapporto fra le stesse esistente sul piano logico - giuridico, non alterabile dalla semplice richiesta dell'interessato (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, V, 11 gennaio 2012, n. 82;
5 settembre 2006, n. 5108;
VI, 5 settembre 2002, n. 4487).

Nella controversia in esame, dalla lettura del ricorso introduttivo del giudizio, emerge che i motivi di censura erano espressamente graduati, in quanto collegati a diverse domande, in applicazione del principio dispositivo, in: tre motivi principali (volti ad ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione in favore della controparte mediante il riconoscimento della sua illegittima ammissione alla gara, con conseguente affidamento del servizio in proprio favore);
ed un motivo subordinato al mancato accoglimento dei primi (teso ad ottenere l'annullamento dell'intera procedura di gara, in vista della sua rinnovazione). Sì che, una volta accolto ( come appunto in effetti avvenuto in primo grado ) uno dei motivi della prima serie, che mirano al conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente originaria in quanto seconda classificata, è ai soli atti avverso i quali esso specificamente si rivolge che va limitato l’annullamento;
in tal senso, dunque, la sentenza impugnata va parzialmente riformata, salvo l’eventuale accertamento dell’infondatezza di tutti e tre i motivi “principali” anzidetti.

7.3. Quanto alle altre censure del ricorso incidentale, il relativo esame va posposto a quello dell’appello principale, in quanto solo dall’accoglimento di questo può sorgere per l’originaria ricorrente l’interesse a veder accolti gli ulteriori motivi, respinti in primo grado, volti, analogamente a quello già in prime cure accolto, alla declaratoria di illegittimità dell’aggiudicazione per inidoneità o comunque non ammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

7.4. L’accoglimento del veduto motivo fatto valere con l’atto di appello incidentale è tale peraltro da comportare la persistenza dell’interesse all’accoglimento della censura volta a determinare l’annullamento di tutti gli atti di gara ( come s’è visto avente carattere del tutto subordinato a quelle rivolte avverso la mancata esclusione dell’offerta Criosalento ) solo nella misura in cui tali ultime censure risultino tutte prive di fondamento.

8. Occorre dunque a questo punto esaminare l’appello principale, di cui va anzitutto preso in considerazione il motivo volto a contestare che l’offerta fosse, come ritenuto dal T.A.R., inidonea a causa della mancata indicazione della rete di assistenza all’estero.

Il Collegio lo ritiene infondato.

8.1. Per apprezzare la portata della previsione del capitolato che il TAR ha ritenuto non rispettata dall’offerta Criosalento, occorre considerare che (secondo quanto emerge dagli atti di causa, e non risulta oggetto di contestazione tra le parti) l’ossigenoterapia domiciliare è un trattamento che consente di compensare le insufficienze respiratorie acute o croniche attraverso la somministrazione dell’ossigeno medicinale direttamente al domicilio del paziente mediante la consegna e l’utilizzo di contenitori criogenici (bombole).

Detto servizio costituisce una terapia insostituibile, pertanto (come precisato dal capitolato, a pag. 27) << la Ditta aggiudicataria non può per nessuna ragione sospenderlo, effettuarlo in maniera difforme da quanto stabilito o seguirlo in ritardo >>.

Dalla natura del servizio da svolgere, dunque, discendeva l’utilità funzionale della verifica di idoneità, ancorché l’appalto venisse aggiudicato al prezzo più basso.

E dal complesso delle previsioni della lex specialis appare evidente come i requisiti di idoneità stabiliti nel capitolato, quali elementi di verifica dell’idoneità, costituissero condizioni minime non suscettibili di deroga o modifica da parte dei concorrenti.

Deve pertanto condividersi la rilevanza preclusiva dell’ammissione alla gara, attribuita dalla sentenza di primo grado alla mancanza nell’offerta della dimostrazione (anche mediante dichiarazione) del possesso dei requisiti tecnici ed organizzativi del servizio, previsti dagli articoli 5 e 10 del capitolato speciale ai fini della valutazione della idoneità dell’offerta.

8.2. D’altra parte, le previsioni del disciplinare e del capitolato speciale sulla previa verifica di idoneità e sui predetti requisiti avevano un contenuto univoco, quanto meno nel richiedere, con estensione comprensiva dell’Unione Europea, un << elenco >>
con << le Filiali e/o centri operativi ai quali fare riferimento >>, al quale non poteva logicamente essere attribuito altro significato che quello di escludere l’offerta “non idonea”;
dette previsioni non sono state impugnate (in primo grado, con eventuale ricorso incidentale) da Criosalento e, non postulandosi in appello (almeno, non mediante esplicite e specifiche argomentazioni di censura) che contrastino con disposizioni comunitarie, non possono in questa sede (né potevano, da parte della ASL) essere disapplicate.

Anche volendo ipotizzare che un profilo di incompatibilità comunitaria sia ravvisabile nell’invocazione, da parte di Criosalento, del principio di proporzionalità e di tutela della concorrenza, può sottolinearsi che il capitolato si limitava a richiedere la presenza di una struttura << diretta e/o convenzionata >>
e l’indicazione delle << filiali e/o centri operativi ai quali fare riferimento >>, ma non anche la presenza di una struttura stabile direttamente facente capo all’impresa concorrente;
sicché, non potrebbe sostenersi che la previsione non ottemperata fosse tale da determinare un’ingiustificata restrizione della concorrenza (del resto, all’apertura delle offerte economiche, per il lotto n. 2, sono stati ammessi cinque operatori).

8.3. Non sembra dubbio che il suddetto << elenco >>, anche a volerlo intendere in modo generico, non circostanziato o riassuntivo, non fosse contenuto nell’offerta. Criosalento ha infatti indicato soltanto le sedi operative italiane – Peveragno (CN), adibita a stabilimento di produzione;
Adria (RO), adibita a stabilimento di produzione e distribuzione;
Latina (deposito) e Lecce (stabilimento di produzione e distribuzione).

Dagli atti, dunque, non può farsi a meno di trarre la conclusione che Criosalento non disponesse, o comunque nell’offerta non avesse dimostrato di possedere alcuna sede operativa o filiale all’estero, tale da consentirle di garantire l’assistenza ai pazienti della ASL nell’ambito dei paesi dell’UE;
ed in questo senso avrebbe dovuto determinarsi anche la stazione appaltante, dichiarando inidonea l’offerta priva della dimostrazione del possesso di un requisito da considerarsi, appunto, di idoneità, sulla base della lettera e della ratio delle indicate disposizioni di capitolato.

Detta conclusione non è messa in dubbio dall’accordo con LVL Medical Group in data 1 aprile 2011, prodotto nel giudizio di primo grado, che garantirebbe comunque un’assistenza sul territorio UE, in quanto è successivo al termine di presentazione delle offerte ( 23 marzo 2011 ).

9. L’appello principale va pertanto sul punto respinto, con conseguente conferma della sentenza di primo grado quanto alla declaratoria di inidoneità dell’offerta dell’aggiudicataria ( odierna appellante principale ) a causa della mancata indicazione della rete di assistenza all’estero;
mentre, una volta che, come s’è visto, in accoglimento dell’appello incidentale, l’annullamento degli atti di gara va limitato alla sola ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria ed alla conseguente aggiudicazione, lo stesso appello principale risulta per il resto improcedibile per carenza di interesse.

Pure improcedibile risulta poi l’appello incidentale, una volta confermata la sentenza T.A.R. nei sensi di cui sopra, quanto alla riproposizione delle censure respinte in primo grado, dirette anch’esse, così come quella già ritenuta fondata in primo grado con statuizione qui confermata, avverso la detta ammissione.

10. In considerazione della complessità delle questioni trattate, sembra equo disporre l’integrale compensazione tra le parti del doppio grado di giudizio.