N. 00647/2016REG.PROV.COLL.

N. 08746/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8746 del 2015, proposto da:
Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia (Acap) Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli Avv. D S, B B, con domicilio eletto presso D S in Roma, Piazza dell'Orologio, 7;

contro

Azienda Usl Umbria N.1;

nei confronti di

Italy Emergenza Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dall'avv. P R, con domicilio eletto presso P R in Roma, Via del Quirinale 26;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA - PERUGIA: SEZIONE I n. 00407/2015, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di trasporto pazienti in trattamento dialitico da effettuarsi con i comuni mezzi di trasporto per un periodo di 36 mesi con opzione di rinnovo per ulteriori mesi 12

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Italy Emergenza Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. S S e uditi per le parti gli Avvocati D S, B B e Giuliano Gruner su delega di P R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Unità Sanitaria Locale Umbria 1 ha indetto - con delibera direttoriale n. 323 del 26 aprile 2013 -, la gara per l’affidamento del servizio di trasporto dei pazienti in trattamento dialitico, da effettuarsi con i comuni mezzi di trasporto per un importo annuo stimato di € 800.000 Iva esclusa, da svolgere per un periodo di 36 mesi con opzione di rinnovo di ulteriori 12 mesi e un valore stimato dell’appalto di 4 milioni, da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Hanno preso parte alla gara l’appellante Autonoleggiatori Consorziati Artigiani Perugia (in seguito A.C.A.P.) e Italy Emergenza Cooperativa Sociale, essendo stata esclusa una terza concorrente.

All’esito della gara l’offerta migliore è risultata quella dell’A.C.A.P. che ha conseguito il punteggio di punti 95,20 mentre Italy Emergenza Coop. sociale ha conseguito il secondo posto con punti 92,66.

L’offerta dell’A.C.A.P. è stata sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Con nota del 29 settembre 2014 la società Italy Emergenza Coop. Soc. ha rappresentato alla stazione appaltante il difetto dei requisiti di partecipazione dell’A.C.A.P., rilevando che non si sarebbe trattato di un consorzio, bensì di una società cooperativa, con la conseguenza che non avrebbe potuto dimostrare la sussistenza dei requisiti prescritti attraverso il cumulo di quelli posseduti dalle imprese consorziate ex art. 34, co. 1, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, ma avrebbe dovuto dimostrare di possederli direttamente ex art. 34, co. 1, lett. a) D.Lgs. n. 163/2006.

Pertanto, non avendo dimostrato direttamente il possesso dei requisiti, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Nonostante i rilievi della società Italy Emergenza coop. sociale, l’Azienda sanitaria ha ritenuto regolare la partecipazione alla gara dell’A.C.A.P., e con provvedimento del 24 ottobre 2014, le ha aggiudicato in via definitiva l’appalto.

Detto provvedimento è stato impugnato in primo grado dinanzi al T.A.R. Umbria, che con la sentenza appellata ha annullato l’aggiudicazione accogliendo il primo motivo di ricorso, con il quale era stata dedotta la violazione degli artt. 34, co. 1 e 35 D.Lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 2602 e 2615 ter c.c., per essere stata l’aggiudicataria A.C.A.P. ammessa alla gara senza avere dimostrato di possedere in proprio tutti i requisiti di partecipazione.

L’A.C.A.P. ha proposto appello deducendo il difetto di giurisdizione e l’erroneità della sentenza chiedendone l’annullamento o la riforma.

L’appellante ha anche chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la controinteressata, con subentro nell’esecuzione dello stesso, con la condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno in forma specifica mediante aggiudicazione nei suoi confronti della commessa oggetto di affidamento e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato;
in via subordinata ha chiesto il risarcimento del danno in forma generica – qualora non fosse possibile il risarcimento in forma specifica – nella misura del 15% dell’importo a base d’asta, ovvero della somma maggiore o minore stabilita in sede di giudizio, oppure mediante determinazione dei criteri risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a.

Si è costituita in giudizio la società Italy Emergenza soc. coop. che ha replicato alle censure proposte dall’appellante ed ha chiesto il rigetto dell’impugnazione.

L’Azienda U.S.L. Umbria 1 non si è costituita in giudizio.

In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

All’udienza pubblica del 4 febbraio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Deve essere prioritariamente esaminata la censura di difetto di giurisdizione sollevata dall’appellante: secondo l’A.C.A.P. il primo giudice non si sarebbe pronunciato sulla carenza di un requisito partecipativo prescritto dalla normativa di gara, ma su profili di stretta attinenza al diritto societario, interpretando le clausole del suo statuto pervenendo alla conclusione dell’incompatibilità, secondo le norme civilistiche, tra la forma giuridica di “società cooperativa” rivestita e la qualità di “consorzio”, senza nemmeno considerare la figura del “consorzio artigiano ex legge n. 443/1985 (pag. 5 atto di appello).

La censura di difetto di giurisdizione è infondata.

Il T.A.R., dovendosi pronunciare sul primo motivo del ricorso di primo grado, con il quale era posto in contestazione il possesso da parte dell’A.C.A.P. dei requisiti di partecipazione alla gara in relazione alla sua natura giuridica, ha esaminato lo statuto dell’ente per poter vagliare la legittimità dell’aggiudicazione.

L’interpretazione dello statuto societario e le conseguenti conclusioni rese dal primo giudice,

costituiscono quindi soltanto l’antecedente logico utilizzato per la decisione di merito, che ha investito l’aggiudicazione.

Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante il T.A.R. non si è pronunciato soltanto sulla natura giuridica dell’ A.C.A.P., ma ha espressamente rilevato che non potendo considerarsi un consorzio non poteva “fruire del computo cumulativo delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio posseduti dalle singole imprese consorziate, previsto dall’art. 35, D.Lgs. n. 163/2006 ai fini del possesso dei requisiti di ammissione alla gara”, statuendo – quindi – la sua illegittima ammissione alla gara e disponendo di conseguenza l’annullamento dell’aggiudicazione a suo favore, rimanendo pacificamente nell’ambito della propria giurisdizione.

Ne consegue che la ricostruzione effettuata dal primo giudice sulla natura dell’A.C.A.P., costituendo esercizio della cognizione sulle questioni incidentali e pregiudiziali, senza efficacia di giudicato, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del cod. proc. amm., non invade la giurisdizione del giudice ordinario.

La censura deve essere quindi respinta.

Con il secondo motivo di impugnazione l’appellante ha dedotto la censura di erroneità ed illegittimità della sentenza appellata per motivazione contraddittoria e non coerente con gli elementi di fatto acquisiti nel giudizio di primo grado. Errata interpretazione e violazione della legge speciale dettata in tema di consorzi tra imprese artigiane dalla legge n. 443/1985. Travisamento dei fatti e dei presupposti giuridici.

Ricorda l’appellante che il T.A.R. Umbria ha accolto il primo motivo del ricorso di primo grado (violazione dell’art. 2615 ter c.c. e della L. 443/85, in combinato disposto con gli artt. 35 e 34, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/06) sostenendo che la sua natura giuridica sarebbe quella della società cooperativa – ricadente nella previsione di cui all’art. 34, comma 1 lett. b) del D.Lgs. 163/06 – e non già quella del “consorzio tra società imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985 n. 443”, come dichiarato in sede di gara.

Ricorda l’appellante nel secondo motivo che i presupposti posti a base della decisione possono ricondursi a cinque punti, di seguito elencati:

a) lo statuto di ACAP "evidenzia una terminologia non sempre lineare ma fungibile fra l'utilizzo del termine cooperativa e l'utilizzo del termine consorzio: in ogni articolo dello Statuto viene infatti utilizzato il termine consorzio, non intendendo l'aspetto giuridico del termine, bensì l'abbreviazione della denominazione (Consorzio ACAP), senza con ciò impingere sulla natura della società" (pagg.