N. 03303/2016REG.PROV.COLL.

N. 06020/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6020 / 2015, proposto da:
Codacons-Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. C R, G G, con domicilio eletto presso Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Mazzini, 73;

contro

Consob-Commissione Nazionale per la Società e la Borsa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. E C, G P, R S, G R, S P, con domicilio eletto presso Consob Consulenza Legale in Roma, Via G. B. Martini 3; Banca Mps Monte dei Paschi di Siena Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Carbonetti, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 08750/2015, resa tra le parti, approvazione prospetto di offerta, quotazione e relativo supplemento delle azioni emesse dalla Banca Monte dei Paschi di Siena;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consob-e di Mps Monte dei Paschi di Siena Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati C R, G G, Mario Sanino, E C, G P, e S P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio, il Codacons ha domandato: a) l’annullamento delle note prot. 40843/15 del 20 maggio 2015 e prot. n. 41466/15 del 22 maggio 2015, con le quali la Consob aveva approvato, rispettivamente, il prospetto di offerta e quotazione di azioni di nuova emissione della Banca Monte Paschi Di Siena (di seguito anche solo BMPS), ed il relativo supplemento; ii) l’inibizione, anche attraverso la nomina di un Commissario ad acta , di tutti i comportamenti omissivi, fino ad allora tenuti dalla Consob, inerenti all’offerta promossa da BMPS (accertando l’obbligo in capo alla Consob di provvedere conformemente ai propri compiti istituzionali; iii) il risarcimento del danno.

2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. del Lazio ha respinto il ricorso, regolando le spese del grado.

3. Va sin da ora evidenziato che il T.a.r., pur decidendo il ricorso anche nel merito (reputandolo infondato), ha preliminarmente affrontato, ritenendole in massima parte fondate, le pregiudiziali eccezioni di rito sollevate dalla Consob e volte a sostenere il parziale difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nonché il difetto di legittimazione attiva del Codacons.

Più nel dettaglio, la sentenza del T.a.r. ha ritenuto:

- fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione in ordine sia alla domanda di inibizione dell’offerta di aumento di capitale (“ il provvedimento richiesto per tale causale, producendo direttamente i propri effetti sulla deliberazione assembleare, determinerebbe lo sconfinamento di questa giurisdizione nell’ambito del diritto societario nella cognizione dell’A.G.O. ”), sia alla domanda di ordinare alla Consob di esperire l’azione prevista dall’art. 157, comma 2, T.U.F. (“ trattandosi anche in questo caso di impugnazione di deliberazione assembleare rispetto alla quale un provvedimento del giudice amministrativo determinerebbe, analogamente all’immediato precedente, un caso di arbitrario sconfinamento ”);

- fondata l’eccezione di difetto di legittimazione del Codacons sia nella qualità di associazione dei consumatori sia in quella di azionista BMPS (sul punto, cfr. anche l’atto di appello, pag. 7, riga 21).

4. In ordine al primo titolo di legittimazione fatto valere dal Codacons (quello di associazione dei consumatori), il T.a.r. ha osservato che: “ la tutela di interessi collettivi non può comunque portare ad una legittimazione sostanzialmente pubblicistica del soggetto stesso, così da investirlo di una funzione non dissimile a quella di una parte pubblica in senso processuale. Ciò per due ottime ragioni: perché il titolare di una simile funzione, dovendo rispondere alla legge (il che per il Codacons è auspicabile, ma non doveroso), assume una necessaria veste istituzionale quale soggetto per definizione pubblico ed incardinato nell’ordinamento giurisdizionale; perché il sistema non ammettere il succedaneo del “funzionario di fatto” quale sarebbe in questa prospettiva Codacons nell’ambito processuale, dovendo le ipotesi di sostituzione processuale essere sempre collegate a una fattispecie autorizzatoria qui inesistente e, per questo, neppure invocata ”.

5. In relazione al secondo titolo di legittimazione fatto valere dal Codacons (quello di azionista di BMPS), il T.a.r. ha evidenziato come in caso di accoglimento del ricorso, “obliquo modo si determinerebbe una situazione non dissimile a quella disciplinata dal terzo comma dall’art. 2378 c.c., che assegna al presidente del tribunale civile il potere di sospendere la deliberazione assembleare. E ciò, a ben vedere, senza che sia dimostrata la peculiare legittimazione derivante dal combinato disposto del comma 2 dell’art. 2378 c.c. con il precedente art. 2377 c.c. ”.

6. Per dare ulteriore supporto a quest’ultima affermazione (concernente i rapporti tra il ricorso contro gli atti della Consob e il sistema normativo civilistico che disciplina l’impugnazione, davanti al giudice civile, da parte dei soci delle delibere assembleari) il T.a.r ha ritenuto, tuttavia, “ necessaria la disamina dei contenuti del ricorso e dei rapporti che nello stesso si pongono tra la deliberazione societaria e le attività di vigilanza ”.

Questo passaggio spiega, almeno in parte, anche l’apparente contraddittorietà della sentenza di primo grado che, per un verso, come si è ricordato, riscontra ragioni di inammissibilità del ricorso (per difetto di legittimazione), ma, per un altro verso, lo esamina e lo respinge nel merito.

7. Il Codacons ha proposto appello per ottenere la riforma di tale sentenza, sia nella parte in cui gli ha negato la legittimazione ad agire, sia nella parte in cui ha ritenuto la legittimità dell’operato della Consob.

Nell’atto di appello il Codacons, riducendo le domande inizialmente proposte, ha specificato che il ricorso originario mira essenzialmente ad ottenere una pronuncia che accerti l’illegittimità dell’atto amministrativo con cui la Consob ha approvato il prospetto di offerta e quotazioni di azioni di nuova emissione di MBPS (cfr., in particolare, pag. 3 dell’atto di appello).

8. Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello sia la Consob sia BMPS, le quali, oltre a sostenerne l’infondatezza, hanno anche eccepito l’improcedibilità dell’impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse. Secondo la tesi delle parti appellate, la sopravvenuta carenza di interesse sarebbe determinata dall’intervenuta chiusura dell’offerta e dall’integrale sottoscrizione dell’aumento di capitale, che avrebbero esaurito la funzione informativa del prospetto, rendendo impossibile qualsiasi correzione dello stesso.

9. Alla pubblica udienza del 3 marzo 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione; in tale circostanza, con ordinanza a verbale, è stato disposto lo stralcio – con messa a disposizione delle parte presso la Segreteria e dichiarazione di inutilizzabilità, degli atti tardivamente versati rispetto ai termini di deposito fissati dall’art. 73 c.p.a. (ivi incluso un atto intestato “ Istanza di opposizione – nota a verbale ”, che integra sostanzialmente una nota di replica, depositato il 29 febbraio 2016).

10. In data 4 aprile 2016, dopo che la causa era stata introitata per la decisione, il Codacons ha depositato presso la segreteria della Sezione una nota nella quale – premesso di aver appreso in maniera casuale (presumibilmente da un controllo svolto tramite il sito internet della giustizia amministrativa: un cui erroneo funzionamento o difetto di programmazione ha consentito alle parti di apprendere lo svolgimento di attività che invece dovrebbero restare interne al processo decisionale collegiale, ed esser evincibili solo dopo la pubblicazione della sentenza mercé la doppia data della decisione ivi indicata in calce) che ai fini della decisione dell’odierno appello era stata convocata una seconda camera di consiglio (in data 6 aprile 2016) – ha ribadito il proprio persistente interesse alla decisione nel merito del ricorso.

11. Preliminarmente occorre disporre lo stralcio dagli atti del giudizio della prefata nota depositata in data 4 aprile 2016.

Si tratta, infatti, di un deposito del tutto irrituale, avvenuto fuori termine e, soprattutto, in un momento in cui la causa era già passata in decisione; dunque altresì al di fuori d’ogni contraddittorio e di alcuna previsione normativa legittimante.

In relazione a tale deposito, considerato che nella relativa nota parte appellante dichiara di non aver ricevuto alcuna notizia in ordine alla riconvocazione della camera di consiglio, appare opportuno richiamare alcuni pacifici principi processuali che regolano la deliberazione della sentenza.

Innanzitutto, va richiamato il principio di segretezza della deliberazione sancito dall’art. 276 C.p.c. (“ La decisione è deliberata in segreto nella camera di consiglio ”), che esclude ogni forma di