Pubblicato il 22/12/2023

N. 11121/2023REG.PROV.COLL.

N. 07211/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 7211 del 2022, proposto da
Comune di Bolzano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati G A, A M e B M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A M in Bolzano, vicolo Gumer, n. 7;

contro

Lintner Bau S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , M F personalmente e in qualità di titolare dell’impresa individuale Talfer Imbiss Talvera di M F, J N personalmente e in qualità di titolare dell’impresa individuale Basilico di Nikafshan Javad, Boroumand Moradighaderi personalmente e in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, Ahmad Labied Fallaha personalmente e in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, Ilario Morghen personalmente e in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, Patrik Pichler personalmente e in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, Jasnica Mitrovic personalmente e in qualità di titolare dell’impresa individuale Speranza di Mitrovic Jasnica e Sanja Mvic personalmente e in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentati e difesi dagli avvocati Elohim Rudolph-Ramirez e Hartmann Reichhalter, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi 5;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO n. 91/2022, resa tra le parti, per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento dei seguenti provvedimenti amministrativi:

- provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24/08/2021, indirizzato alla Lintner Bau S.r.l. ed all'impresa individuale “Talfer Imbiss di M F”, nonché successiva concessione di occupazione di suolo pubblico n. 59450/2016/6 del 02/08/2021, anche soltanto in parte qua, ossia nella parte nella quale la durata è fissata fino al 31.12.2023;

- provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24/08/2021, indirizzato all'impresa individuale “Basilico di Nikafshan Javad” e all'impresa individuale “Boroumand Moradighaderi”, nonché successiva concessione di occupazione di suolo pubblico n. 65253/2011/17 del 02/08/2021, anche soltanto in parte qua, ossia nella parte nella quale la durata è fissata fino al 31.12.2023;

- provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24/08/2021, indirizzato all'impresa individuale “Ahmad Labied Fallaha”, nonché successiva concessione di occupazione di suolo pubblico n. 34516/2009/13 del 12/08/2021, anche soltanto in parte qua, ossia nella parte nella quale la durata è fissata fino al 31.12.2023;

- provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24/08/2021, indirizzato all'impresa individuale “Morghen Ilario”, nonché successiva concessione di occupazione di suolo pubblico n. 94311/2009/3 del 30/07/2021, anche soltanto in parte qua, ossia nella parte nella quale la durata è fissata fino al 31.12.2023;

- provvedimento del Comune di Bolzano, datato 27/08/2021, indirizzato all'impresa individuale “Pichler Patrik”, nonché successiva concessione di occupazione di suolo pubblico n. 81886/2009/6 del 02/08/2021, anche soltanto in parte qua, ossia nella parte nella quale la durata è fissata fino al 31.12.2023;

- provvedimento del Comune di Bolzano, datato 24/08/2021, indirizzato all'impresa individuale “SPERANZA di Mitrovic Jasnica” e all'impresa individuale “Hajruli Besnik”, nonché successiva concessione di occupazione di suolo pubblico n. 52103/2011/10 del 30/07/2021, anche soltanto in parte qua, ossia nella parte nella quale la durata è fissata fino al 31.12.2023;

- provvedimento del Comune di Bolzano, datato 25/08/2021, indirizzato all'impresa individuale “Mvic Sanja”, nonché successiva concessione di occupazione di suolo pubblico n. 99005/2010/9 del 02/08/2021, anche soltanto in parte qua, ossia nella parte nella quale la durata è fissata fino al 31.12.2023;

- così come ogni altro atto relativo presupposto, prodromico, infraprocedimentale, consequenziale e comunque connesso, anche ove non espressamente richiamato e non conosciuto ai ricorrenti.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Lintner Bau S.r.l. ed altri l’11/11/2022:

per la riforma:

della medesima sentenza n. 91/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’appello incidentale proposto da Lintner Bau S.r.l. e dalle altre parti suindicate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2023 il Cons. L M T e uditi per le parti gli avvocati A M e Paolo Caruso in sostituzione dell'avv. Hartmann Reichhalter;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TRGA gli odierni appellati agivano per ottenere l’annullamento delle concessioni di posteggio per il commercio su area pubblica elencate in epigrafe, rilasciate a loro favore dal Comune di Bolzano per l’esercizio dell’attività di ristoro in chioschi siti su suolo pubblico in diverse zone del territorio comunale, nella parte in cui la durata dei menzionati provvedimenti era stata determinata in tre anziché in dodici anni.

2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, valutando fondati il quarto e il quinto mezzo di gravame, con i quali gli originari ricorrenti lamentavano, da un lato, che i provvedimenti contestati sarebbero frutto di un palese travisamento o quanto meno di un patente difetto istruttorio e di motivazione, atteso che, sul piano fattuale, i ricorrenti non accompagnano la somministrazione degli alimenti con il servizio assistito ai tavoli, sicché non sarebbe applicabile, nei loro confronti, l’esclusione di cui all’art. 3, comma 1, lett. v), n. 2), del “Codice del commercio” con conseguente piana applicabilità del rinnovo dodicennale introdotto dalla normativa nazionale e provinciale sul sostegno all’economia in fase pandemica. Dall’altro che, a fronte del ritenuto (benché nei fatti non prestato) servizio assistito ai tavoli, il Comune avrebbe comunque dovuto disporre il rinnovo dodicennale delle concessioni di occupazione di suolo pubblico per i chioschi dei ricorrenti, vietando semmai solo lo svolgimento di detto servizio, ove incompatibile con la definizione di commercio su area pubblica ai sensi del combinato disposto delle disposizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. k) e v), n. 2), della L.P. n. 12/2019;
o, almeno, avrebbe dovuto invitare gli interessati a rinunciare alla prestazione del servizio assistito. I ricorrenti ribadiscono, alla luce della giurisprudenza citata nel motivo, che l’attività da loro in concreto esercitata non assume i connotati della somministrazione di alimenti e bevande con servizio assistito, sicché il Comune avrebbe loro illegittimamente negato il rinnovo dodicennale. Il TRGA rilevava che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. k) e v), n. 2) del “Codice del commercio”, di cui alla L.P. n. 12/2019, configura commercio su area pubblica, oltre alla vendita al dettaglio, anche la somministrazione di alimenti e bevande per il consumo immediato, senza servizio assistito. Il giudice di primo grado evidenziava che, ai sensi degli artt. 26 e 28 della citata legge provinciale, per svolgere l’attività di somministrazione di alimenti e bevande il titolare, oltre a provvedere alla segnalazione certificata d’inizio dell’attività, deve acquisire la cd “concessione di posteggio“ e che, secondo l’art. 65 della stessa legge: “le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche con scadenza al 31 dicembre 2020 di cui all'articolo 22, comma 1, lettera a), sono rinnovate per la durata di dodici anni”. Pertanto, i provvedimenti impugnati non potevano a giudizio del TRGA determinare una durata più breve della concessione sul semplice rilievo che essi erano titolari, al contempo, della licenza per l’attività di pubblico esercizio, con conseguente facoltà di somministrare gli alimenti e le bevande in forma assistita, senza indagare l’effettivo svolgimento del servizio in questione da parte dei gestori dei chioschi, i quali, difatti, lo negavano senza subire contestazioni al riguardo. In ogni caso, secondo il primo giudice, per garantire il rispetto della disciplina risultante dal combinato disposto degli articoli 3, comma 1, lett. k) e v), n. 2) e 65 della L.P. n. 12/2019, sarebbe stato, infatti, sufficiente apporre al rinnovo dodicennale l’esplicito divieto di accompagnare l’attività di somministrazione con il servizio assistito. Né, in senso opposto, poteva argomentarsi dal mero richiamo alle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021, relative al diverso tema delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreativa. Del resto, il comma 4 bis , introdotto dall’art. 686, lett. b), della l. 145/2018, escludeva le concessioni di posteggio per il commercio su area pubblica dall’ambito applicativo dell’art. 16 del D.lgs. 59/2010, attuativo dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, al lume del quale le pronunce dell’Adunanza Plenaria, invocate dal Comune, si sono espresse affermando il contrasto della proroga ex lege delle diverse concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative con i principi di liberalizzazione e concorrenza di matrice eurounitaria.

Il TRGA, ancora, assorbiva la questione, anch’essa prospettata al quarto motivo di gravame, in ordine alla disparità di trattamento su più livelli degli odierni ricorrenti rispetto agli altri esercenti l’attività di commercio su area pubblica, con riferimento all’ambito nazionale, a quello provinciale e a quello comunale. Inoltre, valutava come irrilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, lett. v), n. 2), e dell’art. 65 della L.P. n. 12/2019 per violazione dell’art. 9 dello Statuto speciale della Regione Trentino – Alto Adige e degli artt. 117, comma 2, lettere e) e q), 3, 41 e 97 della Costituzione e valutava come non fondati gli argomenti di censura declinati al secondo e al terzo motivo di ricorso. Infine dichiarava inammissibile sia la domanda di accertamento della durata dodicennale delle concessioni, posto che, pur trattandosi di un ricorso ascrivibile alla materia delle concessioni di beni pubblici, per la quale sussiste, a mente dell’art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, l’azione proposta ha chiara natura impugnatoria;
sia la domanda di condanna del Comune a rinnovare le concessioni di posteggio dei ricorrenti per dodici anni, ostandovi il disposto di cui all’art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello principale il Comune di Bolzano che ne lamenta l’erroneità per le seguenti ragioni: a) contrariamente a quanto affermato nella sentenza del TAR di Bolzano n. 91/2022, il Comune non avrebbe mai avvallato in primo grado la tesi dei ricorrenti, che sostenevano di non offrire nei fatti servizio di somministrazione assistita nei rispettivi chioschi. L’Amministrazione avrebbe, infatti, a monte contestato l’assunto di dover dimostrare nei fatti che i gestori svolgano un siffatto servizio, e, non avendo indagato su tale aspetto ritenendolo inconferente, non avrebbe conseguentemente mai neppure confermato la tesi del legale di parte avversa sul mancato utilizzo da parte dei ricorrenti della licenza per pubblico esercizio abilitante al servizio ai tavoli. In ogni caso, poiché la semplice titolarità della licenza di pubblico esercizio consentirebbe di per sé l’espletamento della somministrazione assistita, risulterebbe manifestamente illogico e contraddittorio ritenere necessaria l’indagine preventiva sull’effettivo utilizzo della licenza. L’esito positivo o negativo di tale indagine preventiva da parte dell’Ente sarebbe, infatti, assolutamente irrilevante, potendo l’esercente, anche immediatamente dopo ipotetici controlli negativi, legittimamente farne uso;
b) il TRGA non si sarebbe accorto del fatto che l’articolo 1, comma 686, della legge n. 145/2018 (c.d. L. Bilancio 2019) era già stato oggetto di censura ad opera dell’Antitrust (parere del 15 febbraio 2021 “AS1721 – Disciplina delle concessioni di posteggio per il commercio su area pubblica;
parere del 6 agosto 2021 “AS1785 – Comune di Latina – Disciplina delle concessioni di posteggio per il commercio su area pubblica”), con espresso richiamo ad una pronuncia della Consulta intervenuta nel 2012 che aveva dichiarato l’illegittimità di una normativa regionale che, al pari di quanto disposto dalla suddetta Legge di Bilancio 2019, escludeva il settore del commercio su aree pubbliche dall’ambito di applicazione dell’articolo 16 del D. Lgs. n. 59/2010.

4. Avverso la stessa pronuncia gli originari ricorrenti propongono appello incidentale proprio entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’appello principale, ma decorso il termine lungo per la proposizione di appello incidentale autonomo, con ciò che ne consegue in ordine al fatto che le sorti di questo secondo appello restano condizionate a quelle dell’appello principale nel senso che l’appello incidentale perde efficacia se quello principale è dichiarato inammissibile o improcedibile. Al riguardo, occorre rammentare, per quanto rileva in questa sede che l'impugnazione incidentale tardiva deve ritenersi rituale anche quando sia diretta contro capi della sentenza diversi da quelli gravati in via principale ai sensi dell’art. 96, comma 4, c.p.a..

Le doglianze contenute nel gravame incidentale sono le seguenti: a) contrariamente a quanto stabilisce il T.R.G.A. di Bolzano, la soluzione del quesito contenuto nella doglianza di cui al primo motivo di ricorso sarebbe tale da risolvere “a monte” la questione. Ciò in quanto, una volta accertata l’illegittimità costituzionale della normativa provinciale di cui al combinato disposto delle lettere k) e v) del primo comma dell’art. 3 della L.P. 12/2019 in materia di commercio su aree pubbliche in quanto eccessivamente restrittiva rispetto alla norma nazionale di cui all’art. 27, co. 1, lett. a), del d.lgs. 114/1998, che qualifica come commercio su area pubblica l’attività di somministrazione di alimenti e bevande tout court senza restrizione alcuna, ivi rientrandovi, quindi, anche l’attività di servizio assistito di somministrazione, astrattamente esercitabile dagli odierni appellanti incidentali alla luce della loro titolarità di una licenza di pubblico esercizio, si configurerebbe una violazione di legge da parte del Comune di Bolzano, ben più grave e decisiva dell’eccesso di potere accertato. Ciò in quanto verrebbe meno il potere dell’amministrazione comunale di accertare caso per caso lo svolgimento di servizio assistito di somministrazione ai fini dell’applicabilità o meno del rinnovo dodicennale della concessione di posteggio. Inoltre, il Comune di Bolzano vedrebbe mutare il proprio potere discrezionale in mero accertamento dei presupposti di fatto in ordine all’emanazione delle concessioni di posteggio e soprattutto in merito alla loro durata, che per legge è stabilita fino al 31/12/2032. Con ciò che ne consegue quanto all’ammissibilità della domanda, respinta in primo grado, di accertamento della durata delle concessioni di posteggio degli odierni appellanti in via incidentale e della conseguente condanna del Comune a rinnovare le concessioni di posteggio dei ricorrenti per 12 anni. Pertanto, si ribadisce che la norma sulla base della quale la pubblica amministrazione fonda i provvedimenti impugnati risulterebbe essere lesiva del riparto di competenze in ambito legislativo tra Stato e Province Autonome;
b) l’accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado avrebbe risolto il caso de quo , in quanto, sancendo l’applicabilità tout court del rinnovo dodicennale di cui, rispettivamente, all’art. 181, comma 4-bis, del decreto- legge 19 maggio 2020, n. 34 (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77) ed all’art. 65 della L.P. 12/2019, a tutte le concessioni di posteggio su area pubblica, ivi incluse quelle di titolarità degli odierni appellanti in via incidentale, renderebbe “a monte” superfluo l’accertamento del connotato del servizio assistito di somministrazione ed i corrispondenti obblighi istruttori e di motivazione a carico del Comune. L’amministrazione comunale, infatti, avrebbe dovuto fare applicazione, per le proprie concessioni, dell’art. 181, co. 4- bis, del D.L. n. 34/2020, così come convertito dalla Legge n. 77/2020, che prevede come le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31/12/2020 siano rinnovate per la durata di 12 anni. Trattandosi di norma emergenziale emanata dallo Stato alla luce della nota emergenza epidemiologica da COVID-19, si ritiene che essa debba essere applicata in maniera uniforme sull’intero territorio nazionale, rientrando nella competenza legislativa primaria dello Stato alla luce dell’art. 117, co. 2, lett. q), cost. Pertanto, la delibera della Giunta Provinciale n. 389 del 04/05/2021 dovrebbe dare esecuzione alla norma nazionale appena citata, a pena di disapplicazione. Inoltre, differenziare tra gli esercenti il commercio su aree pubbliche privi di licenza di pubblico esercizio e gli esercenti il commercio su aree pubbliche muniti anche di tale licenza, ritenendoli portatori di prerogative differenti ed escludendo questi ultimi dall’ambito di applicazione delle normative sul commercio, integrerebbe una palese disparità di trattamento;
c) vi sarebbe interesse a conoscere la soluzione della questione della disparità di trattamento formulata al quarto motivo di ricorso di primo grado e dichiarata assorbita dal TRGA.;
d) avrebbe errato il TRGA nel dichiarare inammissibile la domanda di accertamento e la domanda di condanna all’adozione del provvedimento concessorio più ampio richiesto dagli originari ricorrenti

Infine, viene riproposta la questione di legittimità costituzionale in merito alla L.P. n. 12/2019, con particolare riferimento all’art. 3, co. 2, lett. v), n. 2, nonché all’art. 65 per violazione degli artt. 3, 41, 97, 117, comma 2, lett. q) ed e), cost. e 49 e 56 TFUE, non trattata dal Giudice di prime cure (pur venendo significativamente ritenuta suggestiva), in quanto ha ritenuto di risolvere la vertenza de quo sulla base di vizi nell’esercizio del potere amministrativo concretizzatisi in un difetto di motivazione e mancanza di istruttoria.

5. Nelle successive difese entrambe le parti argomentano in ordine all’infondatezza dei motivi e degli argomenti spiegati da parte avversa.

6. Il primo motivo dell’appello principale è fondato, dal momento che la decisione da parte dell’amministrazione comunale di disporre la proroga per soli tre anni della concessione di posteggio non doveva essere sottoposta alla previa verifica dell’effettività o meno della somministrazione degli alimenti con il servizio assistito ai tavoli. L’appellante principale, infatti, una volta rilevato che gli originari ricorrenti ricadevano in astratto nella categoria dei soggetti concessionari di posteggio pubblico legittimati all’esercizio alla somministrazione degli alimenti con il servizio assistito ai tavoli non poteva che disporre, secondo la normativa provinciale di riferimento, la proroga della concessione per soli tre anni. Sotto questo profilo, come correttamente rilevato dall’appellante principale, non solo non era necessario svolgere un’istruttoria che sarebbe valsa evidentemente solo per il momento dell’accertamento, ben potendo gli originari ricorrenti intraprendere legittimamente l’attività di servizio assistito ai tavoli all’indomani del controllo o del provvedimento di proroga da parte dell’amministrazione comunale per il più ampio termine di dodici anni;
ma non era necessario spendere altra motivazione, se non quella inerente alla titolarità, da parte degli originari ricorrenti, sia del titolo concessorio che della licenza di pubblico esercizio, stante il chiaro disposto della legge provinciale n. 12/2019.

7. La fondatezza del primo motivo di appello impone al Collegio di scrutinare il secondo motivo dell’appello principale, nonché le doglianze dell’appello incidentale proposto da parte degli originari ricorrenti, e pone pertanto, tra le questioni da affrontare con priorità, quella della dubbia compatibilità costituzionale della normativa provinciale con i precetti costituzionali indicati dagli appellanti incidentali, sulla quale, con separata ordinanza, verrà sollevato apposito incidente di costituzionalità.