Pubblicato il 05/02/2021

N. 01066/2021REG.PROV.COLL.

N. 02119/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2119 del 2020, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli Avvocati A B e A F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato A F Tonucci &
Partners in Roma, via Principessa Clotilde, n. 7;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato N S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via E. Faà di Bruno, n. 29;

nei confronti

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato Antonio Zarrella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’annullamento della delibera del Consiglio di Amministrazione del -OMISSIS- n. -OMISSIS-8.07.2019 nella parte in cui viene istituito, ai sensi del D.lgs. n. 165/2001, l’Ufficio Disciplinare (U.P.D.) e della delibera n. -OMISSIS- 15.07.2019, nella parte in cui il Consiglio di Amministrazione prende atto della costituzione dell’U.P.D., nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e del Comune di -OMISSIS-;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Vista la memoria depositata il 29.12.2010 con cui il Comune di -OMISSIS- declina la propria legittimazione passiva;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021, svoltasi in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, comma 1, D.L. 28 ottobre 2020, n. 37, il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e presenti, ai sensi di legge, mediante deposito di note di udienza, gli Avvocati dell’appellante e del Comune di -OMISSIS-;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza in epigrafe, il TAR ha declinato la propria giurisdizione, in accoglimento dell’eccezione formulata dall’Amministrazione, ritenendo che gli atti impugnati riguardano il procedimento disciplinare finalizzato al licenziamento del ricorrente.

Il TAR afferma che sarebbe dedotta, in sostanza, l’illegittimità della costituzione dell’organo titolare del potere di disciplina, istituito in violazione degli artt. 55 bis e ss. del D.lgs. n. 165/2001, dell’art. 38 dello Statuto Consortile, degli artt. 89 e 107 del D.lgs. n. 267/2000.

Nel caso in esame, ad avviso del TAR, poiché il ricorrente impugna atti presupposti di un provvedimento che produce effetti nella propria sfera lavorativa, riguardando un procedimento disciplinare, tali atti dovevano essere portati alla conoscenza del Giudice civile nella funzione di giudice del lavoro, in considerazione del potere di disapplicazione che gli è riconosciuto dalla legge.

2.- L'appellante sostiene, viceversa, che la giurisdizione sarebbe del giudice amministrativo in quanto l’impugnazione è limitata all’atto organizzativo che individua l’istituzione e la composizione della Commissione di disciplina.

3.- Rileva il Collegio che il giudice amministrativo ha giurisdizione sulla presente controversia.

La disciplina del riparto della giurisdizione in materia di pubblico impiego privatizzato è contenuta nell’art. 63 del D.lgs. n. 165 del 2001.

Come correttamente ricorda il TAR, il Legislatore, nel separare la competenza del giudice ordinario da quella del giudice amministrativo, distingue tra atti di micro-organizzazione e atti di macro-organizzazione pubblicistici, la cui adozione, ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 2, D.lgs. n. 165/2001, è rimessa agli organi di indirizzo politico-amministrativo.

Più precisamente, tra gli atti di micro-organizzazione rientrano quegli atti gestionali aventi natura privatistica costituiti sia dagli atti di gestione in senso stretto del singolo rapporto (l’assunzione, la sanzione disciplinare, il trasferimento, l’assegnazione delle mansioni, il licenziamento), sia dagli atti di organizzazione minore, adottati dai dirigenti, al pari degli atti di gestione dei rapporti, nell’esercizio della capacità e dei poteri del privato datore di lavoro, nell'ambito e sulla base degli atti organizzativi di carattere generale.

Tali atti rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario ex art. 63, comma 1, D.lgs. n. 165/2001.

Al contrario, spettano alla residuale giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo, le controversie nelle quali la contestazione investe direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro-organizzazione.

Rientrano nella giurisdizione amministrativa:

- gli atti relativi alle procedure concorsuali indette per l'assunzione dei pubblici dipendenti (art. 63, co. 4, d.lgs. n. 165/2001);

- gli atti di "macro-organizzazione", ove immediatamente lesivi, così come individuati dall'art. 2, co. 1, d.lgs. n. 165/2001 (atti che definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici;
individuazione degli uffici di maggiore rilevanza e modi di conferimento della titolarità dei medesimi;
determinazione delle dotazioni organiche complessive);

- gli atti regolamentari o atti amministrativi generali, nel caso in cui si rivelino direttamente lesivi (Consiglio di Stato sez. VI, 17/12/2015, n.5710).

La stessa Corte regolatrice ha chiarito che spettano alla giurisdizione del Giudice amministrativo le controversie direttamente concernenti gli atti di macro-organizzazione di cui all’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 165/2001 poiché la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio è correlata esclusivamente e direttamente all'esercizio del potere autoritativo dell'Amministrazione (Cass. Civ. SS.UU. 9 febbraio 2009, n. 3052 e 6 novembre 2006, n. 23605).

4.- Nel caso in esame, il ricorrente non impugna atti di gestione del rapporto di lavoro e, precisamente, del procedimento disciplinare.

Gli atti impugnati costituiscono, invece, esercizio di un potere autoritativo di organizzazione.

Difatti, con il verbale n. -OMISSIS-8 luglio 2019 il Consiglio di Amministrazione del -OMISSIS-, ai sensi del D.lgs. n. 165/2001, ha adottato il codice disciplinare e proceduto all’istituzione dell’Ufficio Disciplinare e alla nomina dei relativi componenti e con il verbale n. -OMISSIS- 15 luglio successivo il Consiglio di amministrazione ha preso atto della avvenuta istituzione del Collegio di disciplina e della modifica della sua composizione a seguito delle rinunce intervenute.

4.1.- La costituzione dell’Ufficio si poneva peraltro a valle di un’ulteriore circostanza, rilevante nel complesso della vicenda, rappresentata dal fatto che precedentemente, in data 2.05.2019, il Consiglio di Amministrazione del -OMISSIS- aveva disposto la sostituzione del -OMISSIS- - odierno appellante, che rivestiva tale carica dal -OMISSIS-2018 - in favore del -OMISSIS-, -OMISSIS-, il quale, da quel momento, ricopriva la duplice funzione di -OMISSIS- e di -OMISSIS- del -OMISSIS-.

L’appellante deduce di aver proposto avverso tale delibera altro ricorso dinanzi al TAR Campania, sede di Salerno (r.g.n. -OMISSIS-) e che in data 5.08.2019, l’Ufficio Disciplinare avviava procedimento disciplinare finalizzato al suo licenziamento.

5.- Pertanto, poichè l’azione del ricorrente non mira a contestare il procedimento disciplinare avviato dal -OMISSIS-, bensì l’illegittima costituzione dell’Ufficio, asseritamente in spregio a quanto prescritto dall’art. 38 dello Statuto consortile, in accoglimento dell'appello, la sentenza in epigrafe va annullata con rinvio al medesimo TAR, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a..

6.- Le spese di giudizio si possono compensare tra le parti, in considerazione delle questioni trattate.