Pubblicato il 07/11/2023

N. 09579/2023REG.PROV.COLL.

N. 06785/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6785 del 2023, proposto da:
G P s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante Ploner s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M B, L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rasun Anterselva, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato presso l’Avvocatura Generale dello Stato, i cui uffici sono ubicati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Unionbau s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma:

della sentenza del T.R.G.A. – Sezione Autonoma di Bolzano n. 00225/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rasun Anterselva e di Unionbau s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale in appello di Unionbau s.p.a.;

Visto il decreto cautelare n. 3280/2023;

Vista l’ordinanza cautelare n. 3369/2023 della Sezione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi per l’appellante principale l’avvocato M B e per l’appellante incidentale l’avvocato Marco Giustiniani;

Lette le conclusioni rassegnate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. PREMESSA IN FATTO E SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

1. G P s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante Ploner s.r.l. (di seguito solo “ G P ” o “ l’a.t.i. ” o “ l’appellante principale ”), ha appellato la sentenza n. 225/2023 con la quale il T.R.G.A. – Sezione Autonoma di Bolzano (di seguito solo “ T.R.G.A. ”) ha parzialmente accolto il ricorso principale della stessa G P nonché il ricorso incidentale di Unionbau s.r.l. avverso gli atti relativi alla procedura di gara avente ad oggetto “ adattamento e ristrutturazione del centro di biathlon di Anterselva per le Olimpiadi invernali 2026 ”.

2. In punto di fatto si osserva che, con bando pubblicato in data 23.12.2022, il Comune di Rasun Anterselva ha indetto una gara attraverso procedura aperta sopra soglia europea con modalità telematica, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’appalto dei lavori di “ adattamento e ristrutturazione del centro di biathlon di Anterselva per le Olimpiadi invernali 2026 ”. All’esito delle operazioni di gara (alla quale hanno partecipato solo due concorrenti) è stata dichiarata vincitrice Unionbau, la cui offerta ha conseguito un maggior punteggio (pari a 99,80 punti), rispetto a quello di G P (pari a 99,05 punti). Unionbau si è, quindi, aggiudicata la gara per l’importo complessivo di euro 17.225.873,17, al netto dell’i.v.a.

3. G P ha, quindi, adito il T.R.G.A – Sezione Autonoma di Bolzano articolando quattro motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara relativo agli arrotondamenti dei punteggi, osservando come, secondo il disciplinare, tutte le operazioni di calcolo per effettuare la riparametrazione avrebbero dovute essere espresse fino alla seconda cifra decimale e, quindi, arrotondate, con la conseguenza che il punteggio tecnico finale dell’a.t.i. sarebbe stato pari a 79,24 e quello complessivo finale pari a 99,24 punti.

3.2. Con il secondo motivo ha dedotto l’illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica relativa al campione presentato da Unionbau, ritenuto difforme rispetto al disegno tecnico predisposto dalla stazione appaltante. Difformità che avrebbero dovuto condurre all’esclusione dell’offerta o, in subordine, ad un diverso punteggio.

3.2.1. In particolare, secondo l’a.t.i. sarebbe stato illegittimo, in primo luogo, il punteggio assegnato per il “ vetro della sala di controllo ”, in quanto:

i ) in relazione al “ vetro antiproiettile SP. 51 MM ” non sarebbe stato installato un vetro antiproiettile e, inoltre, lo spessore dello stesso non sarebbe stato corrispondente a quanto prescritto;

ii ) il vetro antiproiettile sarebbe stato collocato in posizione più avanzata rispetto a quanto previsto dal disegno; posizione ritenuta, inoltre, più pericolosa;

iii ) non sarebbe stato inserito il sigillante previsto nel “ telaio alle estremità del vetro antiproiettile ”.

3.2.2. L’a.t.i. ha, inoltre, osservato che:

i ) al posto del “ Pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente ” nel campione sarebbe stata montata una semplice lamiera nera;

ii ) in luogo delle cinque “ Bocchette dislocanti poligono indoor ” sarebbero state installate nel campione solo quattro;

iii ) lo spazio di “ Area vuota per passaggio canali di ventilazione a parete ” sarebbe stato di lunghezza inferiore a quella indicata nel disegno tecnico di riferimento, pari a 60 cm;

iv ) in relazione alla “ Coibentazione in XPS 160 mm ”, il materiale XPS (polistirene espanso) sarebbe stato sostituito con lana di roccia, materiale ritenuto, inoltre, inidoneo alla funzione prevista dal progetto esecutivo.

3.3. Con il terzo motivo G P ha dedotto l’illegittimità del punteggio relativo alla “ Performance ambientale ” di Unionbau. In particolare, secondo l’a.t.i. la Commissione di valutazione sarebbe incorsa in sviste e non avrebbe considerato false dichiarazioni dell’impresa:

i ) valorizzando erroneamente i mezzi dei subappaltatori;

ii ) valorizzando erroneamente le distanze dal cantiere delle sedi dei subappaltatori;

iii ) non rilevando un errore sull’emissione di CO2, indicata mediante un valore ritenuto del tutto irrealistico, e, in particolare, come “ risparmio di CO2 pari a 261.713 tonnellate ”

3.4. Con il quarto motivo G P ha dedotto la sussistenza di dichiarazioni non veritiere di Unionbau in relazione al rifornimento di gas BIO LNG e all’indicazione di un subappaltatore.

3.5. G P ha chiesto, in via istruttoria, di disporre verificazione o consulenza tecnica d’ufficio per accertare le circostanze dedotte nel proprio ricorso.

3.6. G P ha, inoltre, articolato domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

4. Il Comune di Rasun Anterselva si è costituito in giudizio chiedendo di respingere il ricorso. Si è, inoltre, costituita in giudizio Unionbau chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, di respingerlo in quanto infondato. In particolare, Unionbau ha chiesto di dichiarare inammissibili:

i ) il primo motivo del ricorso per mancato assolvimento della prova di resistenza;

ii ) il secondo motivo del ricorso in quanto teso “ a sollecitare un sindacato giurisdizionale in ordine a delle proposte corrispondenti o migliorative rispetto alle indicazioni di gara, la cui valutazione sarebbe riservata all’amministrazione ” ( f . 6 della sentenza appellata).

5. Il T.R.G.A. ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 19/2023, sospendendo l’efficacia dei provvedimenti impugnati e fissando, per la trattazione del merito del ricorso, l’udienza pubblica del 21 giugno 2023.

5.1. Tale ordinanza è stata appellata dal Comune di Rasun Anterselva; la Sezione, con ordinanza n. 1900 del 12 maggio 2023, ha respinto l’appello cautelare evidenziando che:

i ) l’udienza di trattazione del merito dinanzi al T.R.G.A. – Sezione Autonoma di Bolzano era già stata fissata per la data del 21 giugno 2023;

ii ) a tale udienza il Giudice di primo grado avrebbe deciso anche sulle censure articolate nel ricorso incidentale di Unionbau s.p.a. e, quindi, sulla base di un quadro più ampio di quello oggetto del giudizio cautelare, nel cui alveo non erano confluite tali censure;

iii ) la stasi procedimentale in attesa della sentenza di merito non sarebbe stata tale da pregiudicare le esigenze di speditezza nella realizzazione dell’opera tenuto conto anche dei rimedi che l’ordinamento attribuisce, ivi compreso lo strumento di cui all’art. 119, comma 6, c.p.a.;

iv ) sarebbe stato ragionevole attendere l’esito della fase di merito dinanzi al primo Giudice anche al fine di verificare l’eventuale inserimento dell’opera tra gli interventi essenziali ed indifferibili per le Olimpiadi invernali del 2026 di cui al D.P.C.M. del 28 settembre 2022;

v ) per converso, l’eventuale accoglimento dell’appello cautelare avrebbe, ragionevolmente, comportato la stipula del contratto con conseguente possibile compressione della tutela giurisdizionale o, comunque - in caso di declaratoria del subentro da parte del primo Giudice - fisiologi ritardi derivanti dall’avvicendamento dell’operatore incaricato della realizzazione dell’opera.

6. Come evidenziato esaminando l’ordinanza cautelare della Sezione [punto 5.1, lett. ii ), della presente sentenza], Unionbau ha proposto ricorso incidentale avverso gli