N. 00086/2010 REG.DEC.

N. 03633/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3633 del 2004, proposto da:
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

M S, rappresentato e difeso dall'avv. E B, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio N.3;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO -

ROMA :

Sezione I n. 03356/2003, resa tra le parti, concernente ACCERTAMENTO DIRITTO A PERCEPIRE INDENNITA' DI MISSIONE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2009 il Consigliere V C e uditi per le parti l’ avvocato dello Stato Grumetto;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il provvedimento impugnato in primo grado (prot. n. 2106 del 14 aprile 2001), il Ministero della Giustizia ha respinto un’istanza dell’odierno appellato, diretta ad ottenere l’indennità di missione prevista dall’art. 6 della legge 19 febbraio 1981 n. 27 in relazione al suo trasferimento –a domanda- dal Tribunale di Napoli alla Corte di Cassazione e dalle funzioni di Presidente di Sezione a quelle superiori di Consigliere, con decorrenza 30 ottobre 1995: il diniego è motivato con riguardo all’impossibilità di far luogo ad estensione di giudicato per il divieto di cui all’art. 24 della legge 17 maggio 1999 n. 144.

Il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe indicato, con la sentenza semplificata impugnata, ha accolto il ricorso proposto dall’interessato, rilevando che:

- il ricorrente non aveva chiesto l’estensione di giudicati, bensì soltanto di percepire l’indennità di missione in conseguenza del citato trasferimento;

- la speciale indennità di cui all’art. 6 della citata legge n. 27 del 1981 spetta ai magistrati trasferiti in tutti i casi in cui, pur avendo manifestato la preventiva disponibilità, non può configurarsi un trasferimento a domanda, così che l’assegnazione a funzioni superiori e, più in generale, il conferimento di nuove funzioni, costituiscono elementi che consentono la qualificazione del trasferimento come d’ufficio, ogni qual volta, nella fattispecie, risulti prevalente l’interesse pubblico al trasferimento”;

- va dichiarato il diritto del ricorrente a percepire l’indennità di missione richiesta, le cui somme dovute sono da maggiorare degli interessi nella misura legale, dalle singole scadenze fino al soddisfo, con esclusione della rivalutazione monetaria richiesta, attesa la natura (indennitaria e non retributiva) dell’indennità in questione:

2.- Il Ministero della Giustizia appellante, nel dare atto degli orientamenti maturati dalla giurisprudenza amministrativa nello specifico argomento , con il gravame in esame ha chiesto che la sentenza censurata sia parzialmente riformata, essendo i crediti vantati parzialmente prescritti:

- l’Amministrazione non sarebbe stata messa in condizioni di poter svolgere adeguatamente le proprie difese e, pertanto, di rappresentare l’insussistenza di atti interruttivi anteriori alla data del 5 marzo 2001, in considerazione che il ricorso è stato notificato il 24.1.2003 e la camera di consiglio fissata per il 12.2.2003;

- i crediti vantati dal 30.10.1995 al 5. 3. 1996 devono ritenersi integralmente prescritti in quanto risalenti a periodo anteriore al quinquennio antecedente la domanda del 5.3.2001.

Nel giudizio si è costituito il beneficiario intimato il quale, con la memoria versata il 5 maggio 2004 ha opposto la preclusione di cui all’art. 345, comma 2, del codice di procedura civile per essere stata l’eccezione di prescrizione parziale dei crediti vantati dall’appellato proposta per la prima volta in grado di appello, con richiesta –per il caso di diverso indirizzo- di rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Con la memoria depositata il 24 settembre 2009 l’Avvocatura statale ha in particolare prospettato:

- dopo la notifica dell’appello in discussione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 14 del 29 dicembre 2004, ha esluso la possibilità di sollevare l’eccezione di prescrizione per la prima volta in appello;

- rimessione in termini, a salvaguardia dei diritti di difesa, in applicazione dell’art. 184 bis c.p.c. (ora art. 153, comma 2);

- non spettanza dell’indennità di missione, alla luce della sopravvenuta norma d’interpretazione autentica, come da art. 209 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, che ha applicabilità retroattiva;

- condanna dell’appellato alla restituzione dei ratei già percepiti nonché delle spese della fase cautelare liquidate dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 27007/2004 in € 1.000,00 e corrisposte con riserva di ripetizione in caso di esito favorevole del giudizio.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 6 ottobre 2009.

3.- L’appello dev’essere accolto e la sentenza oggetto d’impugnazione riformata in relazione all’art. 1, comma 209, della citata legge n. 266 del 2005.

Questa norma recita: “L'articolo 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che ai fini del mutamento di sede la domanda o la disponibilita' o il consenso comunque manifestato dai magistrati per il cambiamento della localita' sede di servizio e' da considerare, ai fini del riconoscimento del beneficio economico previsto dalla citata disposizione, come domanda di trasferimento di sede”.

A detta disposizione, la giurisprudenza successivamente formatasi, ha riconosciuto portata di norma effettivamente interpretativa, con applicabilità retroattiva della stessa (Cons. Stato, IV Sez., n. 6220/06 e n. 6612/07).

La Sezione in casi consimili, ai sensi del succitato art. 13, e successive modificazioni (nello specifico, art. 6 legge n. 27 del 1981), così come interpretato dal richiamato comma 209, ha già affermato che l'indennità continuativa di missione non spetta ai magistrati che abbiano mutato sede su domanda o dando la propria disponibilità o consenso (Consiglio Stato , sez. IV, 21 giugno 2007 , n. 3411).

La pretesa azionata in primo grado è dunque da apprezzare non spettante ed infondata.

4.- Per le suesposte considerazioni, l’appello va accolto ed , in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado respinto, con condanna dell’appellato alla restituzione di quanto incassato per la causale (indennità missione) ed a titolo di spese legali (per la fase cautelare), come da dispostivo.

Le spese di lite relative al doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le part, in considerazione della natura e della particolarità della fattispecie.