N. 03678/2012REG.PROV.COLL.

N. 03417/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3417 del 2004, proposto dalla società Cooperativa Pisana Servizi Ausiliari a responsabilità limitata (in seguito, C), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. D B, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Mauro in Roma, via Angelo Emo, 106;

contro

il Comune di Pisa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. G L, con domicilio eletto presso l’avv. Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana, 38;

nei confronti di

dell’ATI tra la capogruppo Saba Italia spa e la mandante ITER scrl (in seguito, ATI Saba Italia), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , n. c. , e della srl Parcheggi Pisa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. S V, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Emilia n. 88;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE -SEZIONE II, n. 6034/2003, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA PROCEDURA DI GARA PER LA REALIZZAZIONE DI UN PARCHEGGIO INTERRATO -RISARCIMENTO DEL DANNO, con la quale è stato in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile e improcedibile il ricorso proposto dalla C

contro

:

a) l’atto dirigenziale del Comune di Pisa n. 1515 del 20 dicembre 2002, di approvazione dei verbali di gara della Commissione giudicatrice della procedura per l’affidamento in concessione della progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione di un autoparcheggio interrato in Piazza Vittorio Emanuele II, e con il quale è stata dichiarata aggiudicataria in via provvisoria della concessione di costruzione e gestione ex art. 19, comma 2, della l. n. 109/94 la costituenda Ati tra Saba Italia spa e Iter scrl;

b) l’atto dirigenziale n. 851 del 7 luglio 2003 con il quale, “a gara conclusa, lavori della commissione approvati e aggiudicazione provvisoria disposta”, C è stata esclusa dalla licitazione privata;

c) l’atto dirigenziale n. 1139 datato 9 luglio 2003 con il quale è stato approvato il progetto esecutivo ed è stata disposta l’aggiudicazione definitiva all’Ati controinteressata della concessione di progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione del parcheggio interrato;

d) l’intera procedura di gara e, in particolare, l’atto di nomina della Commissione giudicatrice (provvedimento del Segretario generale del Comune di Pisa n. 997 del 6.9.2002);

nonchè contro ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con ogni conseguenza di legge, ivi compreso il risarcimento del danno “ex art. 35 d. lgs. n. 80/98, in forma specifica ovvero per perdita di chance e per i costi sopportati per la partecipazione alla gara”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa e della Parcheggi Pisa s.r.l. ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 31 gennaio 2012 il cons. M B e uditi per le parti gli avvocati V A, su delega dell'avv. D B, B P, su delega dell'avv. G L, nonché E B, su delega dell'avv. S V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-Nel ricorso in appello diretto a vedere riformata la sfavorevole sentenza pronunciata dal TAR Toscana, meglio specificata in epigrafe, la C ha esposto, in sintesi:

- che il 19 luglio 1996 il Comune di Pisa, con deliberazione consiliare n. 90, aveva indetto una procedura di gara per la concessione in diritto di superficie di aree comunali e di aree private per la realizzazione di parcheggi interrati;

- che la C aveva partecipato alla procedura presentando una proposta corredata di un progetto preliminare per realizzare un parcheggio interrato in Piazza Vittorio Emanuele II e che il Comune, con deliberazione di Giunta n. 1508 del 24 luglio 1997, aveva approvato la graduatoria assegnando alla C l'area, “ritenuta ammissibile”, di Piazza Vittorio Emanuele II;

- che la procedura relativa al parcheggio interrato era stata successivamente sospesa (ma l'esito della prima gara non risultava formalmente revocato);

- che nel febbraio del 2001 il Comune ha indetto una nuova procedura di gara per l'affidamento in concessione della progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione sempre di un autoparcheggio interrato in Piazza Vittorio Emanuele II, procedura alla quale la C ha partecipato e che si è svolta tra il luglio e il dicembre del 2002;

- che il 3 dicembre 2002 si sono concluse le operazioni di gara e il 20 dicembre 2002, con la determinazione dirigenziale in epigrafe specificata sub a), il Comune ha approvato i verbali di gara e ha dichiarato aggiudicataria in via provvisoria della concessione di costruzione e gestione la costituenda Ati tra Saba Italia spa e Iter scrl;

- di avere impugnato, davanti al TAR Toscana, la determinazione in epigrafe indicata sub a) contestando in particolare la mancata esclusione dell’ATI dalla gara;

- che l’ATI Saba ha a sua volta proposto ricorso incidentale chiedendo l'esclusione della C per violazione dell'art. 17, comma 9, della l. n. 109 del 1994 perché il progetto preliminare posto a base di gara è dotato di una relazione geologica redatta dalla stessa ricorrente principale e di ulteriori approfondimenti e studi svolti, su incarico del Comune, dalla medesima professionista che ha redatto poi alcuni elaborati del progetto definitivo, oggetto della offerta tecnica presentata dalla stessa C;

- che verso la fine del mese di giugno del 2003 il presidente della Commissione giudicatrice ha deciso di attivare una fase di verifica della intera procedura di gara al termine della quale, con la determina dirigenziale n. 851/03 meglio in epigrafe specificata sub b), la C è stata esclusa dalla procedura poichè la relazione geologica presentata dalla stessa C nel progetto definitivo costituente l'offerta tecnica era stata redatta dalla stessa geologa che aveva predisposto la relazione geologica posta a base di gara: “l'attività di progettazione geologica della dr.ssa F, di cui alla offerta tecnica presentata dalla C in sede di gara, ricade nell'ipotesi di partecipazione indiretta di soggetto già incaricato dall'Ente di parte della progettazione preliminare posta a base di gara e vìola pertanto il divieto” derivante dal combinato disposto degli articoli 17, comma 9, della l. n. 109 del 1994, 8, comma 6 e 48, comma 2 del d.P.R. n. 554 del 1999 “determinando l'esclusione della impresa che si è avvalsa dell’apporto di detto soggetto”;

- che con determina del. 9 luglio 2003 è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della procedura a favore dell’ATI Saba Italia, “rimasta l'unica gareggiante”;

- che il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti proposti dalla C sono stati disattesi dal TAR con la sentenza n. 6034 del 2003.

In particolare il TAR:

- ha giudicato insussistente la rilevata illegittimità dell'esclusione dalla procedura per incompetenza a disporla da parte del presidente della Commissione giudicatrice;

- ha negato esservi contraddittorietà tra la determina di aggiudicazione provvisoria n. 1515/2002, nella parte in cui era stata verificata la regolarità delle operazioni di gara, e la determina n. 851/03 di esclusione della C dalla procedura, per non avere, il Comune, con quest’ultima determina, rimosso in via preventiva la determina precedente, incorrendo così nella violazione del principio del contrarius actus ;

- ha giudicato legittima l'esclusione della C per essersi quest'ultima avvalsa della collaborazione della medesima professionista geologa che, su incarico del Comune, aveva redatto anche la relazione geologica posta a corredo del progetto preliminare posto a base di gara, integrando la fattispecie in esame la violazione dell’art. 17, comma 9, della l. n. 104/1994, ove si dispone che i soggetti affidatari (e anche i loro collaboratori) di incarichi di progettazione, o anche di supporto alla stessa, non possono partecipare agli appalti per i quali abbiano svolto attività di progettazione;

- ha fatto discendere, dalla accertata legittimità della disposta esclusione, la carenza di interesse a coltivare i motivi dedotti con il ricorso introduttivo specificamente contro l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata e avverso il provvedimento di nomina della Commissione di gara;

- ha dichiarato inammissibile il motivo aggiunto incentrato sulla omessa revoca della approvazione della precedente procedura di gara;

Tutto ciò premesso, con l’atto d’appello la C ha contestato statuizioni e argomentazioni della sentenza riproponendo, nella sostanza, i motivi formulati in primo grado.

In particolare, sub I. (da pag. 12 a pag. 16 ric. app.) l’appellante ha dedotto l'invalidità della intera procedura di gara a causa della omessa revoca dell'atto di approvazione della precedente gara inerente il parcheggio interrato sempre in piazza Vittorio Emanuele II. Si sostiene che per effetto dell’accoglimento del motivo la C acquisirebbe il diritto di realizzare il parcheggio interrato per una durata tra l’altro maggiore rispetto a quanto previsto dal secondo bando di gara.

Sub II. e III. (da pag. 16 a pag. 29 ric. app.) la C ha criticato la sentenza con riguardo al rigetto della impugnazione promossa contro l'aggiudicazione all’ATI Saba Italia e avverso l'esclusione ai danni della stessa C. L’accoglimento del motivo comporterebbe il subentro dell’appellante all’ATI Saba Italia nell'aggiudicazione della concessione.

Infine, sub IV. (da pag. 31 ric. app.) l'appellante ha impugnato l'intera procedura di gara, con particolare riferimento all'atto di nomina della Commissione giudicatrice, riproponendo alla fine la domanda di risarcimento in forma specifica o in subordine per equivalente già avanzata dinanzi al TAR.

Resiste la società Parcheggi Pisa.

Nel 2003 risulta essere stato stipulato il “contratto di costruzione e gestione” tra Comune e ATI Saba Italia.

Risultano altresì completati i lavori di realizzazione del parcheggio e avviata la gestione dello stesso mediante l’apertura al pubblico.

All’udienza del 31 gennaio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2.-L’appello è infondato e va respinto.

2.1.- E’ anzitutto privo di fondamento il primo motivo, con il quale la C deduce l’invalidità della intera procedura di gara a causa della omessa revoca della precedente procedura, indetta dal Comune nel 1996, ai sensi dell’art. 9 della l. n. 122/89, per la concessione a privati, in diritto di superficie, di aree comunali, o aree private cedute al Comune, per la realizzazione di parcheggi interrati, con particolare riferimento alla mancata revoca della DGC n. 90/96 di emanazione del bando di concessione e della DGC n. 1508/97 di approvazione della graduatoria e di assegnazione provvisoria delle aree, nella parte in cui alla C è stata assegnata provvisoriamente Piazza Vittorio Emanuele.

Ad avviso dell’appellante una revoca formale non c’è stata, la prima procedura è stata di fatto abbandonata e l’intera seconda gara andrebbe quindi annullata, prevalendo gli esiti della prima.

In realtà, in primo luogo, come correttamente osserva la difesa di Parcheggi Pisa, guardando al motivo proposto nella prospettiva sostanziale della pretesa dell’appellante di ottenere l’atto di preconcessione dell’area, al cui schema si riferisce la DGC n. 1508/97, a pag. 1, specificando che la concessione definitiva del diritto di superficie sarà approvata con deliberazione del Consiglio comunale dopo avere accertato la fattibilità tecnica dell’intervento e rilasciato la relativa concessione edilizia;
guardando, si diceva, al motivo proposto sotto questa angolazione risulta evidente come C avrebbe dovuto impugnare nei termini gli atti con i quali l’Amministrazione, prima della pubblicazione del bando di gara de quo , che è del febbraio del 2002, aveva manifestato una volontà inconciliabile con la volontà di dare seguito alla procedura avviata nel 1996 (procedura diversa, invero, da quella svolta nel 2002-2003 e che ha avuto a oggetto l’affidamento in concessione della progettazione definitiva ed esecutiva per la costruzione dell’autoparcheggio interrato, l’esecuzione delle relative opere, la gestione funzionale ed economica del parcheggio e la manutenzione dello stesso, dei relativi impianti e delle superfici esterne).

Ci si riferisce alle deliberazioni, consiliari e di Giunta, come tali assoggettate alla pubblicazione nell’albo pretorio ai sensi dell’art. 124 del t. u. n. 267 del 2000, adottate tra il marzo del 2001 e il gennaio del 2002, con le quali è stata oggetto di valutazione la realizzazione dell’intervento in piazza Vittorio Emanuele non più come parcheggio pertinenziale ex art. 9 della l. n. 122 del 1989, ma in regime di concessione di costruzione e gestione ai sensi dell’art. 19 della l. n. 109 del 1994.

Più esattamente:

-con la DCC n. 17 del 29.3.2001 è stato approvato il programma triennale delle opere pubbliche comprendente, tra l’altro, la realizzazione dell’intervento suddetto mediante il ricorso alla concessione di costruzione e gestione ex art. 19 cit. ;

-con la DGC n. 75 del 27.2.2001 è stato approvato il progetto preliminare posto a base di gara, e

-con la DCC n. 4 del 28.1.2002 è stato approvato il piano urbano del traffico che prevede, tra l’altro, la realizzazione di un parcheggio non pertinenziale, interrato, in piazza Vittorio Emanuele,

In questo contesto, l’istanza di accesso del 26.8.2003 appare null’altro se non un espediente diretto a giustificare una inammissibile rimessione in termini.

Che, poi, la C non potesse vantare alcun affidamento nei confronti degli esiti della vecchia procedura, e non potesse quindi considerare “prevalenti gli esiti della prima gara”, lo si ricava dalla constatazione, verificabile esaminando la DGC n. 1508/97, di approvazione della graduatoria e di assegnazione provvisoria delle aree, per cui la procedura indetta nel 1996 era da ritenersi tutt’altro che conclusa e approvata.

Del resto, la stessa C appare consapevole di ciò, e del fatto che il Comune non avrebbe dato seguito, concludendola, alla procedura iniziata nel 1996 avendo, la medesima appellante, quantificato all’Amministrazione i costi sopportati per l’attività di progettazione svolta per partecipare alla detta procedura, e avendo ottenuto dall’Amministrazione il rimborso delle spese sostenute: se la prima procedura si fosse effettivamente conclusa l’appellante avrebbe dovuto sostenere tali costi in proprio.

Oltre a quanto appena osservato, di per sé decisivo, va aggiunto che dagli atti emessi dal Comune a partire dal 2001 deve comunque desumersi una volontà pubblica incompatibile con l’approvazione e con la conclusione della precedente gara, oltre che con l’intenzione di dare prevalenza alle risultanze della gara stessa, potendosi quindi configurare nel caso in esame una revoca tacita dei provvedimenti adottati nell’àmbito della prima procedura (o, più precisamente, un mero ritiro dei provvedimenti medesimi, non sembrando sussistere, in capo alla C, a seguito della DGC n. 1508/97, una posizione soggettiva consolidata o anche soltanto qualificata, conseguibile unicamente per effetto del completamento della prima procedura).

2.2.- L’appellante deduce poi la incompetenza del presidente del seggio di gara a procedere alla esclusione della C rilevando che:

- le operazioni di gara si sono concluse il 3.12.2002 (cfr. 3° verbale di gara);

-con provvedimento del 20.12.2002 il Comune ha approvato i verbali di gara aggiudicando in via provvisoria la concessione all’ATI Saba Italia;

-“con la formale approvazione dei verbali di gara cessa(va) ogni potere del seggio di gara e del suo presidente”: la Commissione aveva esaurito la propria funzione, si era sciolta, non c’era più e non poteva quindi rivedere gli atti compiuti;

-ciò nondimeno, ben sei mesi dopo si è aperto il sub procedimento di esclusione della C (v. nota 26.6.2003 del responsabile del procedimento, già presidente della Commissione di gara, da cui risulta che a seguito del ricorso incidentale proposto avanti al TAR dall’ATI Saba Italia il presidente di gara ha deciso di provvedere a una nuova verifica della regolarità di tutta la procedura di gara, in forza del potere di autotutela che contraddistingue l’attività amministrativa) ;

-il presidente di gara era incompetente all’apertura del sub procedimento di esclusione, a gara ormai conclusa e lavori approvati da tempo.

Anche il motivo sopra sintetizzato è infondato e va respinto.

Le operazioni di gara sono infatti rivedibili anche dopo la chiusura dei verbali della gara stessa, finché il competente organo di amministrazione attiva non si sia pronunciato sulla approvazione dell’aggiudicazione in via definitiva (in generale, su àmbito di applicazione, condizioni e limiti dell’autotutela decisoria nella materia degli appalti pubblici v. Cons. St. , sez. V, n. 661 del 2000, dal p. 10.).

Nella specie, la revisione delle operazioni di gara ben poteva considerarsi consentita –su “impulso” della “domanda incidentale” dell’ATI Saba Italia dinanzi al TAR- , avuto anche riguardo al fatto che, con la determina n. 1515 del 20.12.2002 la concessione era stata aggiudicata, all’ATI Saba Italia, a) in via soltanto provvisoria e b) la C si era classificata seconda in graduatoria, cosicché il potere amministrativo di riesame non si era ancora consumato e non sussisteva, in capo all’appellante, alcuna aspettativa giuridicamente “rinforzata” da poter opporre alla azione di revisione degli atti di gara.

In questo contesto, tenuto conto che l’esclusione della C è stata disposta in modo appropriato con la determina 7.7.2003, n. 851, dal dirigente del Servizio Progetti Nuove Opere, vale a dire dall’organo competente di amministrazione attiva, perde peso lo specifico profilo di censura che riguarda l’incompetenza del presidente di seggio in quanto tale, vale a dire come organo monocratico opposto alla commissione giudicatrice quale organismo collegiale (profilo introdotto in appello e ribadito in memoria affermando che “non c’è alcun verbale della Commissione di gara relativo al sub procedimento di esclusione”, e però di alquanto dubbia corrispondenza al motivo aggiunto così come formulato davanti al TAR al p.