Pubblicato il 14/07/2022

N. 06008/2022REG.PROV.COLL.

N. 01797/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1797 del 2017, proposto da
E-Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C, C Tscano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M C in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 51;

contro

Comune di Rieti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Ceci, n. 21;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, n. 12077/2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rieti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 21 giugno 2022 il Cons. M S e uditi per le parti gli avvocati Abrate in sostituzione dell'avv. Cardi, e Borioni, entrambi in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La E-distribuzione s.p.a., “società con socio unico soggetta a direzione e coordinamento di Enel S.p.A.”, concessionaria dell’attività di distribuzione dell’energia elettrica, titolare nel Comune di Rieti delle necessarie concessioni per l’attraversamento stradale, ha impugnato la nota del 18 dicembre 2015 con cui il Comune aveva comunicato ad Enel S.p.A. la non conformità delle richieste avanzate per l’autorizzazione “alla manomissione di suolo pubblico per opera di scavo” al Regolamento approvato con delibera C.C. n. 83 del 9/9/2015, di disciplina anche del “del canone non ricognitorio ex art. 27 co. 7 e 9 d.lgs. n. 285/992”, ed aveva chiesto di provvedere alla regolarizzazione delle stesse.

2. Il Tar Lazio, sez. III, con sentenza indicata in epigrafe, ha dichiarato irricevibile il ricorso poiché tardivamente proposto.

Sono stati conseguentemente dichiarati irricevibili per tardività anche i motivi aggiunti nella parte in cui investivano la legittimità del regolamento approvato con la deliberazione n. 83 del 2015; inammissibile per difetto di giurisdizione è stata dichiarata la domanda di annullamento dei 7 avvisi di pagamento emessi tra il 12 aprile 2016 ed il 20 maggio 2016.

2.1. Il giudice di primo grado ha infatti ritenuto che la documentazione agli atti dimostrasse che, con lettera del 22 dicembre 2015, la ricorrente Enel Distribuzione s.p.a avesse fornito specifico riscontro alle pregresse note del 15 ottobre 2015 e del 30 novembre 2015 (con cui si chiedeva espressamente il pagamento per le occupazioni già avvenute sino a quel momento e si “annunciava”, al tempo stesso, che per le “nuove occupazioni” avrebbe trovato applicazione il ridetto regolamento comunale del 9 settembre 2015), così comprovando l’avvenuta piena conoscenza del regolamento impugnato (9 settembre 2015) e delle pretese formulate dal Comune in applicazione di esso già a tali date (15 ottobre 2015 e 30 novembre 2015). Di qui la tardività del ricorso notificato soltanto in data 11 marzo 2016.

3. Propone appello al Consiglio di Stato la società E-distribuzione s.p.a. deducendo con un unico articolato motivo di appello la manifesta erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 41, co. 2, c.p.a. poiché le prime note del Comune ad essa indirizzate (rispettivamente nelle date 15 ottobre 2015 e 30 novembre 2015) contenevano mere “quantificazioni provvisorie” del canone dovuto, tali da non conferire ancora concreta lesività al Regolamento n. 83 del 9 settembre 2015, successivamente impugnato.

L’appellante ha inoltre riproposto i tre motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal Tar Lazio, ossia: a) violazione art. 27 del codice della strada, nella parte in cui il canone non ricognitorio dovrebbe essere corrisposto anche in relazione a situazioni in cui difetti in concreto l’uso particolare della strada; b) violazione del decreto legislativo n. 507 del 1993, nella parte in cui si cumulano canone non ricognitorio e TOSAP (tassa occupazione suolo pubblico); c) violazione degli obblighi di partecipazione.

4. Si è regolarmente costituito il Comune di Rieti concludendo per il rigetto dell’appello in quanto infondato.

Le parti hanno presentato memorie ex art. 73 co. 1 del cod. proc. amm.

5. All’udienza del 21 giugno 2022 la causa, a seguito di discussione tra le parti, è stata trattenuta in decisione.

6. Ai fini della trattazione della questione è necessario distinguere tra le richieste di canoni relative ad occupazioni pregresse all’adozione del regolamento comunale per l’istituzione e la regolamentazione del c.d. canone non ricognitorio e quelle relative al rilascio delle nuove autorizzazioni ad effettuare scavi sul territorio comunale.

La E-distribuzione s.p.a. infatti ha lamentato, già del primo grado di giudizio, la violazione e falsa applicazione degli artt. 25 e 27 D.Lgs. n. 285/1992, nonché dell’art. 67 del D.P.R. n. 495/1992 per violazione del principio di irretroattività delle leggi di cui all’art. 11 delle preleggi: secondo la Società appellante il canone richiesto dal Comune ai sensi dell’art. 27 del codice della strada andrebbe determinato con specifico provvedimento all’atto del rilascio della singola concessione, non già retroattivamente con un provvedimento regolamentare destinato ad incidere in modo indifferenziato su tutte le fattispecie.

7. A tal proposito il Collegio ritiene di confermare quanto già affermato dal giudice di prime cure in merito all’impugnabilità dei regolamenti Comunali per l’istituzione e la regolamentazione del c.d. “canone non ricognitorio”.

Tali regolamenti sono invero configurati come regolamenti c.d. “volizione-preliminare” e non invece come regolamenti “volizione-azione”, in quanto contenenti previsioni connotate dai caratteri della generalità e astrattezza e quindi inidonee, in quanto tali, ad incidere sulla sfera giuridica soggettiva dei destinatari. Le norme dei regolamenti c.d. volizione-preliminare non producono una lesione attuale degli interessi coinvolti, che si verifica soltanto al momento della loro applicazione, benché non possa disconoscersi che,