Pubblicato il 27/09/2021

N. 06481/2021REG.PROV.COLL.

N. 07844/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7844 del 2020, proposto da
Global Cri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P G, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Studio Placidi in Roma, alla via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, alla via del Tempio di Giove, n. 21;

nei confronti

Ladisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, alla via Principessa Clotilde, n. 2;
Eutourist New S.r.l., Dussmann Service S.r.l., Danny Kaye soc. coop. sociale - impresa sociale, Cooperativa Servizi Crotone, Cooperativa Italiana di Ristorazione, Bioristoro Italia S.r.l., Euroristorazione S.r.l., Innova S.p.A., Eraclya soc. coop., Pedevilla S.p.A. non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. II, n. 6031/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Ladisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2021, tenuta da remoto, il Cons. G G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con bando di gara pubblicato il 22 settembre 2017, Roma Capitale indiceva una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs.18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale nei nidi capitolini, nelle sezioni ponte, nelle scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado, situate nel territorio di Roma Capitale.

Il bando individuava (al punto II.1.1) quindici lotti prestazionali e territoriali, ciascuno corrispondente alla circoscrizione di competenza di un differente Municipio di Roma ed ognuno munito di uno specifico codice identificativo a base d’asta;
inoltre (al punto II.1.6) prevedeva che “ i concorrenti [potessero] presentare offerta per uno, più lotti o per tutti i lotti ”, ma non “[avrebbero potuto] essere aggiudicatari di più di un lotto ”.

Il punto II.2.5) stabiliva quindi (con previsione pedissequamente ripetuta nella sezione 9 del disciplinare di gara, recante “ modalità di redazione e collazione dell’offerta economica e tecnica ”) che “ l’aggiudicazione [sarebbe stata] effettuata lotto per lotto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ”, con la precisazione che “ ciascun concorrente in caso di aggiudicazione di più di un lotto, [sarebbe risultato] aggiudicatario del lotto per il quale [avesse] conseguito il maggior punteggio tecnico e, in subordine, il maggior punteggio complessivo ”.

Alla gara partecipava, tra gli altri operatori, Global Cri s.r.l., società interamente controllata dalla Cooperativa Solidarietà e Lavoro, che presentava offerta per l’aggiudicazione dei lotti nn. 10 e 11 (mentre la controllante concorreva per i distinti lotti, tra cui il n. 4).

2.- Con determinazione dirigenziale n. 1849 del 5 novembre 2019, Roma Capitale escludeva Global Cri dalla gara relativa al lotto 11 e ne disponeva l’aggiudicazione a favore della Ladisa S.r.l..

A sostegno della determinazione, evidenziava che la società – collocatasi all’ottavo posto nella graduatoria concorsuale formata per il lotto n. 11 – era risultata, per l’appunto, interamente controllata dalla Cooperativa Solidarietà e Lavoro, che già si era aggiudicata il lotto n. 4;
e che dagli approfondimenti svolti era emersa la sussistenza di indici rivelatori attestanti l’esistenza di un unico centro decisionale tra le due.

3.- Avverso la ridetta determinazione, Global Cri S.r.l. insorgeva con ricorso dinanzi al Tar per il Lazio, affidato a tre motivi di doglianza, con i quali lamentava, allegando plurima violazione di legge ed eccesso di potere:

a ) che la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. m ) d.lgs. n. 50/2016 avrebbe potuto trovare applicazione soltanto nell’ambito della medesima gara, da intendersi come riferita ad un unico lotto, sicché le offerte formulate da due soggetti che partecipavano alla procedura per lotti distinti non avrebbero potuto, per definizione, ritenersi riconducibili, a fini espulsivi, ad un unico centro decisionale;

b ) che il provvedimento impugnato era in contraddizione anche con la disciplina di gara, che non poneva alcun limite alla possibilità di procedere all’aggiudicazione di più di un lotto a favore di imprese collegate;

c ) che la causa di esclusione non era stata, in ogni caso, applicata in modo uniforme con riferimento a tutti i concorrenti.

4.- Con sentenza n. 6031/2020, resa nel rituale contraddittorio delle parti, il TAR adito respingeva il ricorso, sul complessivo ed argomentato assunto:

a ) che l’esclusione della ricorrente non sarebbe stata disposta in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m ), ma delle disposizioni della lex specialis , peraltro non impugnate, che impedivano l’aggiudicazione di più lotti al medesimo concorrente ovvero a soggetti riconducibili ad un unico centro decisionale o ad imprese collegate;

b ) che “ l’esistenza di un eventuale unico centro decisionale nella predisposizione delle offerte presentate in lotti distinti da diverse imprese risulta [va] rilevante nei limiti in cui esso [fosse] idoneo a far emergere una situazione di sostanziale identità soggettiva delle stesse imprese, atteso che [sarebbe stata] , infatti, violata la ratio distributiva della norma, finendo le aggiudicazioni per essere in concreto assegnate – ancorché tramite l’interposizione di società formalmente diverse – ad un medesimo ed unico centro di interessi ”;

c ) l’esclusione sarebbe stata corretta in ragione di una “ situazione di identità in senso sostanziale ” tra la società e la controllante (tale che la prima era controllata al 100% dalla seconda;
avevano la medesima sede legale, lo stesso legale rappresentante e lo stesso Presidente di del consiglio di amministrazione, i medesimi componenti del Collegio sindacale e dell’Organismo di vigilanza);

d ) non sarebbe sussistita alcuna disparità di trattamento, perché la “ situazione di controllo reciproco, in mancanza di qualsiasi ulteriore elemento idoneo ad evidenziare coincidenze e comunanze strutturale ” non sarebbe valsa “ di per sé ad integrare la situazione di sostanziale identità soggettiva ”, di tal che la mancata esclusione delle altre imprese tra loro collegate sarebbe stata, di fatto, legittima.

5.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Global Cri S.r.l. ha impugnato la decisione, di cui lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Nella resistenza di Roma Capitale e della controinteressata Ladisa S.r.l., alla pubblica udienza dell’8 giugno 2021 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è infondato e va respinto.

2.- Vale osservare, in premessa ed in termini generali, che, come riconosciuto anche nella sentenza gravata, la ratio dell’imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è quella di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, sicché esso costituisce senz’altro uno strumento proconcorrenziale , conforme alle previsioni dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).

Sul punto, importa, tuttavia, chiarire e precisare che la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell’art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell’appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l’opzione ( distinta, autonoma ed ulteriore ) per una limitazione quantitativa del “ numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente ” esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l’apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una ( più rigorosa ed incisiva ) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche.

Si deve, invero, rimarcare che, laddove la suddivisione in lotti rappresenta, in quanto tale, una opzione regolare ed ordinaria , come tale connotata da sindacabile discrezionalità negativa (al segno che l’art. 51, comma 1 cit. – dettato in recepimento dell’art. 46 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 65 della direttiva 2014/25/UE, in conformità al criterio di delega di cui alle lettere dd ) e ccc ) della l. n. 11/2016 – impone una congrua e circostanziata motivazione, nel corpo degli atti indittivi o nelle “ relazioni uniche ” di cui agli artt. 99 e 139, del mancato frazionamento: cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2017, n. 272;
Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 123;
Id., sez. III, 12/02/2020, n. 1076), il vincolo quantitativo di aggiudicazione (come, prima ancora, l’eventuale limitazione del numero di offerte proponibili in relazioni ai singoli lotti: cfr. art. 51, comma 2) postula solo – in funzione di trasparenza e parità di trattamento – la espressa formalizzazione in termini di lex specialis e la prefigurazione di “ regole o […] criteri oggettivi e non discriminatori ” per l’affidamento selettivo.

In altri termini, laddove il frazionamento è, in via di principio e sia pure tendenzialmente doveroso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2020 n. 4361) – proprio perché mira ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare, elidendo la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato: cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50/2016 cit.) – il vincolo di aggiudicazione opera in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust ), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale.

2.1.- Non sfugge, naturalmente, come siano del tutto evidenti le differenze rispetto alla fattispecie propriamente ‘escludente’ codificata all’art. 80, comma 5, lett. m ) e riferita alla ricorrenza di una “ situazione di controllo ” o di una “ qualsiasi relazione, anche di fatto ” tra più operatori economici concorrenti che attesti la riconducibilità delle plurime offerte “ ad un unico centro decisionale ”: e ciò sia quanto ai presupposti applicativi che alle finalità perseguite . Invero:

a ) quanto ai primi, il “ motivo di esclusione ” è previsto per legge e, operando sin dalla fase iniziale delle operazioni di gara, attiene alla preliminare definizione della platea dei concorrenti ammessi a parteciparvi;
per contro, la limitazione dei lotti aggiudicabili è rimessa, volta a volta, ad una scelta discrezionale della stazione appaltante , sia pure da prendersi al momento dell’indizione della gara, producendo i suoi effetti ex post , all’esito della procedura;

b ) quanto alle seconde, la generica attitudine proconcorrenziale del divieto ex lege di situazioni di collegamento che possano comportare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale è riferita al singolo lotto , onde evitare che siano falsate le condizioni dell’offerta per un determinato affidamento, laddove la specifica finalità distributiva del c.d. vincolo di aggiudicazione è riferita al mercato nel quale operano le imprese partecipanti alla gara, onde consentire la distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).

Ciò spiega perché, per consolidato intendimento, in caso di suddivisione della gara in lotti funzionali (art. 51, comma 1 d. lgs. cit.) la regola di cui all’art. 80, comma 5, lett. m ) del nuovo codice degli appalti pubblici non trovi applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi: un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare , per ognuna delle quali vi è formalmente un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 2350/2021 cit., nonché Id., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e già Id., 12 gennaio 2017, n. 52 e Id., 2 maggio 2017, n. 1985).

3.- Ciò posto, nella vicenda in esame, la stazione appaltante ha chiaramente optato (con il punto II.