Pubblicato il 25/03/2019

N. 01980/2019REG.PROV.COLL.

N. 02713/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2713 del 2018, proposto da
Ferco S.r.l. in proprio ed in qualità di Mandataria di Ati con Milano Fulgida S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maurizio Piero Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

contro

ASST F S, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maurizio Spinella in Roma, via dei Dardanelli n. 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 00080/2018, resa tra le parti, concernente il ricorso per l'accertamento del diritto della società ricorrente alla revisione dei prezzi dell'appalto per il servizio di pulizia generale e di sanificazione ambientale presso l'Ospedale Sacco tra il 2011 ed il 2016 e per la condanna dell'Amministrazione al pagamento della differenza tra l'importo accertato e quanto nel frattempo corrisposto, con maggiorazione di interessi legali, interessi di mora e rivalutazione previo, qualora ritenuto necessario, annullamento ovvero disapplicazione delle note in data 6 e 26 dicembre 2016 e per la disapplicazione o l’annullamento della deliberazione del Direttore Generale n. 220 del 6 marzo 2017 nella parte in cui ha liquidato a favore dell'ATI Ferco l'importo di Euro 82.813,17, anziché Euro 898.475,36.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ASST F S;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lirosi su delega di M Z e S C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – L’appellante è stata esecutrice, in ATI con Milano Fulgida e Co. Lo. Coop. (in seguito estromessa dall'ATI) dell'appalto di servizi di pulizia generale e sanificazione ambientale delle aree dell'Azienda Ospedaliera "Luigi Sacco". Il valore complessivo dell'appalto era di Euro 12.830.956,00 per sei annualità, per un valore stimato di Euro 2.566.191,20 annui (iva esclusa), dal 1 marzo 2010 al 28 febbraio 2016, e nell'ottobre 2016, a seguito di una proroga tecnica, l’appalto si è concluso.

2 - Il 26 gennaio 2016, ad appalto ancora in corso, l’odierna appellante ha chiesto l'attivazione del procedimento di revisione prezzi, quantificando la somma che a suo dire le spettava in poco meno di 100.000 Euro. Peraltro, ha poi segnalato di aver compiuto un radicale errore di calcolo con nota del 20 luglio 2016 ed a fine appalto ha corretto la richiesta, con nota del 27 ottobre 2016, in Euro 898.475,36.

L’Amministrazione ha dato risposta all'istanza procedimentale il 6 dicembre 2016, allegando un diverso conteggio per un importo di 82.813,17 Euro, contestato dall’appellante con nota del 9 gennaio 2017, ma confermato dall’Amministrazione prima con la nota del 26 gennaio 2017 e poi nella delibera del 6 marzo 2017 n. 220, che ha concluso il procedimento.

3 - Pertanto, Ferco S.r.l. ha proposto ricorso davanti al TAR chiedendo l'accertamento della fondatezza della propria pretesa alla quantificazione della revisione del prezzo dalla stessa ritenuta corretta secondo le modalità previste dalla legge, per poi estendere l'azione, con motivi aggiunti, alla citata delibera n. Lombardia,220/2017, di cui la ricorrente riferisce di aver avuto conoscenza solo a seguito del ricevimento del pagamento nella misura ridotta il 24 maggio 2017.

4 -Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) con sentenza n. 80 del 15 gennaio 2018 ha ritenuto il ricorso infondato ed ha accolto esclusivamente la residua domanda relativa agli interessi di mora sugli importi liquidati dall'Ente. Pertanto, Ferco S.r.l., ritenendo la decisione non satisfattiva dei propri interessi e contraria alle norme che regolano la revisione periodica dei prezzi d'appalto, ha proposto appello per l'annullamento o la riforma della sentenza

nella parte in cui ritiene illegittimo il metodo di calcolo della revisione dei prezzi d'appalto indicato da Ferco S.r.l., per accertare il diritto dell'appellante alla revisione del prezzo d'appalto secondo modalità ritenute conformi all'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 in misura pari a 898.475,36 €, o al diverso importo ritenuto corretto, oltre interessi di mora decorrenti da ciascuna mensilità successiva al primo anno di vigenza contrattuale, con deduzione delle somme corrisposte pari a 82.813,17 €, da imputarsi previamente agli interessi, poi al capitale, ed inoltre per riformare la sentenza gravata nella parte in cui ha riconosciuto la spettanza degli interessi di mora solo in relazione alla minore somma liquidata a favore di Ferco e nella parte in cui ha compensato solo parzialmente le spese condannando la ricorrente al pagamento di 4.000,00 € a favore dell'ASST.

5 – A tal fine Ferco S.r.l. deduce il seguente motivo unico: “erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto infondato il metodo di revisione periodica dei prezzi proposto da Ferco - violazione e falsa applicazione dell'articolo 115 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'articolo 20 del contratto - erroneità del calcolo operato dall'Ente per violazione di norme, illogicità manifesta e alterazione del sinallagma contrattuale.”

6 – In particolare, Ferco S.r.l. riferisce di aver presentato all'Amministrazione una richiesta di revisione dei prezzi d'appalto, per le annualità successive alla prima, applicando gli indici ISTAT/FOI in modo progressivo, cioè tenendo conto degli adeguamenti già intervenuti negli anni precedenti, sennonché l'Amministrazione ha invece quantificato l'importo dovuto a titolo di revisione dei prezzi applicando a ciascuna fattura l'indice di variazione dei prezzi rispetto al solo anno precedente, e la sentenza appellata ha aderito a tale impostazione sulla base della previsione contrattuale e sul presupposto che il metodo di calcolo individuato dall'odierna appellante implicherebbe un'indebita assimilazione della revisione dei prezzi alla rivalutazione monetaria e quindi contrasterebbe con la ratio dell'articolo 155 del d.lgs. 163/2006. A giudizio dell’appellante, la pronuncia appare tuttavia contraria alla lettera delle disposizioni di legge e contrattuali applicabili, alla ratio dell'istituto, alla logica ed alla prassi.

7 - Infatti, argomenta l’appellante, la lex specialis di gara richiamava, quanto alla revisione prezzi, l'articolo 115 del d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis alla controversia, secondo cui «tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo» dovendosi quindi rispettare la previsione della “periodicità” della revisione, da riferire al “prezzo” conformemente alla richiesta di aggiornamento dell’appellante.

Inoltre, la formulazione della clausola contrattuale richiamata dal TAR a conferma della propria tesi interpretativa (articolo 20 rubricato "revisione dei prezzi", secondo il quale «è prevista la revisione dei prezzi di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 115 del D.lgs. 163/06, a partire dalla seconda annualità di vigenza contrattuale (…) con riferimento alla media degli scostamenti rilevati nei dodici mesi antecedenti»), secondo la prospettazione dell’appellante trarrebbe, invece, origine dalla mera circostanza che l'articolo 115, richiamato come detto dalla citata disposizione, prevedeva la revisione dei prezzi sulla base di specifici costi standard, che peraltro non sono mai stati individuati, sicché la stessa disposizione avrebbe ancorato la revisione all'indice medio di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati pubblicato dall'ISTAT (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2008, n. 3994), che però sono elaborati su base sia mensile che annuale, potendo quindi il prezzo essere aggiornato con riferimento agli scostamenti mensili, oppure con riferimento alla media annuale (e non mensile) di tali scostamenti, e ciò avrebbe semplicemente indotto l’Amministrazione a precisare l’assunzione, quale parametro, della media degli scostamenti mensili nei dodici mesi precedenti.

8 – Quanto, poi, alla dedotta violazione della ratio dell’istituto della revisione prezzi, argomenta l’appellante che, per consolidato orientamento, l'istituto della revisione prezzi ha un duplice scopo: «per un verso, di tutela dell'esigenza dell'amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo e tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto»; e «per altro verso, di tutela altresì dell'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che ragionevolmente si verificano durante l'arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni» (Cons. Stato, Sez. V, 27 maggio 2014 n. 2729, in termini Cons. Stato, Sez. III, 19 luglio 2011, n. 4362). Data tale fondamentale importanza, prosegue l’appellante, all'istituto è riconosciuta natura cogente ed inderogabile (Cons. Stato, sez. III, 9 gennaio 2017, n.25) ma il TAR, nella sua concreta applicazione, ha adottato modalità operative che non consentono di assicurare il livello