Pubblicato il 28/09/2020

N. 05708/2020REG.PROV.COLL.

N. 04166/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4166 del 2020, proposto dalla società Vivisol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato G F F con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Di Ripetta, n. 142,

contro

l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) Grande Ospedale Metropolitano Niguarda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato M Z con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché

nei confronti

dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) di Monza, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) Rhodense, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tar Lombardia, sede di Milano, sez. II, n. 708 del 29 aprile 2020, notificata in data 30 aprile 2020, che ha dichiarato improcedibile l’atto introduttivo del giudizio e inammissibile il successivo atto di motivi aggiunti, concernenti l’impugnazione della legge di gara diretta all’affidamento del contratto quinquennale di fornitura di sistemi a noleggio full-service per il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione dell’

ASST

Grande Ospedale Metropolitano Niguarda, depositata in data 8 giugno 2020;

Viste le memorie difensive dell’

ASST

Grande Ospedale Metropolitano Niguarda, depositate in date 23 giugno 2020 e 1° settembre 2020;

Vista la memoria difensiva della Vivisol s.r.l., depositata in data 1° settembre 2020;

Vista la memoria di replica dell’

ASST

Grande Ospedale Metropolitano Niguarda, depositata in data 4 settembre 2020;

Vista la memoria di replica della Vivisol s.r.l., depositata in data 4 settembre 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. G F e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara edito sulla G.U.R.I. 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 98 del 21 agosto 2019, l’

ASST

Grande Ospedale Metropolitano Niguarda (d’ora in poi,

ASST

Niguarda), in qualità di Azienda capofila, ha indetto una gara in forma aggregata, nell’interesse proprio e delle ASST di Lodi, Melegnano Martesana, Monza, Ovest Milanese, Rhodense e Pavia, per l’affidamento del contratto quinquennale della fornitura di sistemi a noleggio full-service per il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

La procedura, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è suddivisa in 9 lotti, di cui il lotto 6 suddiviso in 3 sub-lotti, distinti in relazione alle apparecchiature che ne costituiscono oggetto. L’importo complessivo per tutti i 9 lotti è pari ad euro 65.761.174,00 (IVA esclusa) per il quinquennio di durata stimata, con possibilità di raggiungere il valore di euro 64.361.032,00 (IVA esclusa) considerati il rinnovo, la proroga tecnica e l’estensione dell’accordo quadro.

2. Con atto introduttivo del giudizio proposto innanzi al Tar Lombardia, sede di Milano, sez. II, la Vivisol s.r.l. (d’ora in poi, Vivisol) ha impugnato la legge di gara, sostenendo l’impossibilità di presentare un’offerta ponderata sotto il profilo della sua convenienza economica e tecnica a causa delle clausole escludenti in essa contenute.

Con successivo atto di motivi aggiunti ha impugnato gli avvisi di rettifica del bando di gara e i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

Nelle more della definizione del giudizio, la ricorrente ha presentato offerta, rappresentando di non voler con ciò rinunciare all’impugnazione.

3. Con sentenza n. 708 del 29 aprile 2020, il Tar Milano ha dichiarato improcedibile l’atto introduttivo del giudizio per sopravvenuta carenza di interesse e inammissibile il successivo atto di motivi aggiunti per carenza di interesse.

In particolare, il primo giudice ha ritenuto dirimente la circostanza che Vivisol avesse inoltrato la domanda di partecipazione alla gara dando prova, per facta concludentia, di essere nella condizione di presentare un’offerta congrua e remunerativa, smentendo implicitamente le contestazioni mosse alla legge di gara.

4. La citata sentenza n. 708 del 29 aprile 2020 è stata impugnata con appello notificato in data 21 maggio 2020 e depositato il successivo 27 maggio.

In particolare, il Tar avrebbe errato:

a) nell’enfatizzare la partecipazione alla gara di Vivisol ove, per contro, tale circostanza sarebbe ininfluente ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, consistente nell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara emendata dei vizi dedotti. Vivisol si lamenterebbe, infatti, dei pregiudizi cui sarà esposta, anche ove risultasse aggiudicataria della gara;

b) nel non esaminare nel merito i motivi di impugnazione, che sono stati ritualmente riproposti in questa sede.

La legge di gara presenterebbe una disciplina incerta e mutevole, in grado di alterare le regole del confronto competitivo, di inibire all’offerente la possibilità di calcolarne la convenienza sia sul piano tecnico che economico e di rendere, pertanto, aleatoria la portata degli impegni cui il concorrente sarà esposto.

In particolare, sarebbe ammessa la possibilità che i chiarimenti integrino o modifichino la legge di gara;
ciascun offerente potrebbe offrire più modelli di dispositivi, indicando il prodotto di punta sul quale verrà eseguita la valutazione da parte della Commissione giudicatrice, eludendo il divieto della c.d. offerta plurima;
una volta individuato il prezzo del primo classificato, gli altri operatori economici potrebbero allinearsi, clausola che sarebbe incompatibile con il criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
vi sarebbe un prezzo imposto per i materiali di consumo (lo sconto maggiore offerto tra tutti i lotti in gara);
la c.d. soglia di sbarramento non sarebbe individuata in termini certi;
la fornitura avrebbe ad oggetto dispositivi “nuovi di fabbrica”, rendendo il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso;
sarebbe previsto un recesso ad nutum con un preavviso di trenta giorni, senza alcun indennizzo;
la disciplina del subappalto sarebbe in contrasto con la normativa attualmente vigente.

5. L’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) Grande Ospedale Metropolitano Niguarda si è costituita in giudizio, sostenendo l’improcedibilità e, comunque, l’infondatezza dell’appello.

6. L’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) di Monza non si è costituita in giudizio.

7. L’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST) Rhodense non si è costituita in giudizio.

8. Alla camera di consiglio del 25 giugno 2020, convocata per l’esame dell’istanza cautelare, la causa è stata rinviata al merito.

9. All’udienza pubblica del 17 settembre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, è impugnata la sentenza del Tar Milano che ha dichiarato il difetto di interesse in ordine all’impugnazione del bando di gara con la quale l’

ASST

Grande Ospedale Metropolitano Niguarda (d’ora in poi,

ASST

Niguarda), in qualità di Azienda capofila, ha indetto una gara in forma aggregata, nell’interesse proprio e delle ASST di Lodi, Melegnano Martesana, Monza, Ovest Milanese, Rhodense e Pavia, per l’affidamento del contratto quinquennale della fornitura di sistemi a noleggio full-service per il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare. La procedura è suddivisa in 9 lotti, di cui il lotto 6 suddiviso in 3 sub-lotti, distinti in relazione alle apparecchiature che ne costituiscono oggetto.

Il giudice di primo grado ha dichiarato il difetto di interesse sul rilievo che la concorrente ha comunque presentato la domanda di partecipazione alla gara.

Il Collegio ritiene di poter prescindere dal porsi d’ufficio la questione relativa al mancato coinvolgimento nel giudizio degli aggiudicatari dei diversi lotti, medio tempore individuati, essendo i motivi dedotti privi di pregio perché inammissibili o infondati.

2. Con il primo motivo l’appellante deduce l’erronea definizione, in rito, della controversia in primo grado, dichiarata dal Tar Milano improcedibile ed inammissibile per difetto di interesse, avendo la concorrente presentato la domanda di partecipazione.

Rileva in Collegio che il Tar, pur essendosi obiettivamente dilungato sugli effetti della partecipazione alla gara da parte della ricorrente, ha altresì fatto un rapido riferimento ai casi in cui la giurisprudenza del giudice amministrativo ha ritenuto ammissibile l’immediata impugnazione del bando. Il Tar ha affermato che non può ravvisarsi la natura escludente delle clausole del bando, visto che qualche operatore ha presentato la domanda di partecipazione alla procedura selettiva. “A maggior ragione” se questo operatore è proprio il ricorrente, che ha presentato una offerta ammessa al confronto competitivo.

Ciò premesso, il Collegio ricorda che alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel recente arresto (26 aprile 2018, n. 4) - richiamando propri precedenti in termini (29 gennaio 2003, n. 1;
id. 7 aprile 2011, n. 4) - si deve procedere all’immediata impugnazione del bando quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un'offerta, dovendo tutte le altre essere impugnate, a valle e all'esito della gara, unitamente all'atto lesivo dell'interesse azionato (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758;
id. 22 novembre 2019, n. 7978). Non sono quindi immediatamente impugnabili – contrariamente a quanto afferma l’appellante – le clausole che rendono difficile, ma non impossibile, presentare l’offerta.

È stato altresì chiarito che la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2020, n. 441).

Alla luce di tali principi possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;
ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135;
id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

A fronte dell’esistenza di tali presupposti diventa irrilevante la circostanza che l’operatore economico abbia o meno presentato la domanda di partecipazione alla gara, essendo soltanto l’immediata lesione della posizione giuridica qualificata a legittimare l’impugnazione del bando. Non è dunque condivisibile l’assunto del giudice di primo grado secondo cui l’aver partecipato alla gara preclude la proposizione del ricorso, potendo al più essere la dimostrazione – in punto di fatto e non di diritto – che non era materialmente preclusa la presentazione di una offerta seria.

Nella specie, la circostanza che oltre alla appellante hanno presentato domanda di partecipazione alla gara altri dieci operatori del settore della ventilopatia domiciliare e che la stessa Vivisol s.r.l. si è collocata al secondo posto nella graduatoria relativa all’unico lotto (6 A) per il quale ha partecipato, offre un primo principio di prova in ordine alla possibilità di formulare una offerta seria. Ed infatti, su dieci operatori economici solo tre hanno impugnato il bando della procedura selettiva, avendo i restanti sette ritenuto non solo possibile ma anche non eccessivamente aleatoria e gravosa la partecipazione alla gara. Ciò costituisce, se non la prova inequivocabile della serietà della lex specialis, quanto meno un serio indizio atteso che su dieci operatori del settore solo una netta minoranza ha giudicato non possibile la presentazione di una offerta congrua e remunerativa. Giova peraltro aggiungere che uno dei due operatori ricorrenti dinanzi al Tar Milano e in appello poi si è aggiudicato due dei nove lotti in gara.

In altri termini, e per concludere sul punto, l’aver presentato la domanda di partecipazione alla gara non è – come ha affermato il Tar Milano – ex se preclusivo della proposizione del gravame, costituendo una sorta di acquiescenza alle regole che presiedono la procedura – ma è la prova, in punto di fatto, che era ben possibile presentare una offerta remunerativa.

Applicando tali principi il Collegio ritiene, esemplificativamente, che non sono immediatamente impugnabili – con conseguente inammissibilità dei motivi avverso le stesse dedotti – le clausole che prevedono l’indicazione del c.d. “prodotto di punta” tra i diversi offerti, trattandosi di una mera facoltà che potrebbe non essere esercitata dagli operatori in gara, con la conseguenza che l’eventuale lesività è verificabile solo all’esito della procedura. Aggiungasi che la previsione appare tutt’altro che illogica, potendo il medico curante dover scegliere, per fronteggiare le esigenze del paziente, un prodotto, anch’esso di alta qualità ma diverso da quello c.d. di punta.

Parimenti non sono di immediata lesività le clausole che individuano i criteri sui quali il concorrente deve formulare la propria offerta nonché quelle che attengono alla richiesta “garanzia di legge” delle apparecchiature e alla rinegoziazione/adeguamento ai valori migliorativi dei canoni e, ancora, quelle che dettano le condizioni contrattuali in caso di fornitura di ulteriore materiale di consumo, ipotesi che non inibisce la presentazione di una offerta meditata e che, peraltro, potrebbe verificarsi in fase di esecuzione del contratto e soltanto se si esaurisce il materiale di consumo a canone per uno specifico lotto ed è stato offerto un ribasso più elevato in un diverso lotto. Ipotesi quest’ultima non configurabile nel caso in esame, avendo Vivisol presentato l’offerta solo per il lotto 6°.

Indimostrato, e quindi parimenti inammissibile, il motivo relativo alla illegittima mancata previsione di dispositivi semplicemente ricondizionati e alla asserita incongruità della base di gara, prova quest’ultima tanto più necessaria ove si consideri che dieci operatori economici sono riusciti a presentare l’offerta, e sette di essi, come già chiarito, senza nulla dedurre.

Inammissibile, infine, perché non immediatamente lesivo né preclusivo della possibilità di formulare una offerta “consapevole”, il motivo con il quale si afferma l’illegittima previsione della possibilità di rinegoziare il canone giornaliero individuato nel contratto in caso di sopravvenuta attivazione di una convenzione Consip s.p.a. e/o Aria s.p.a. nonché il motivo relativo al possibile allineamento al prezzo del primo classificato.

Più in generale, va rilevato come in ogni gara il concorrente sia chiamato ad operare un proprio calcolo di adeguatezza nel presentare l’offerta, considerando che la stazione appaltante detterà regole che mirano a raggiungere il prezzo più conveniente sfruttando il regime di competitività tra i concorrenti che si muovono nel libero mercato. Il valore dimostrato dall’operatore economico all’atto della presentazione di una offerta in sede di gara pubblica è proprio quello di saper trovare il perfetto punto di equilibrio tra una offerta che sia altamente competitiva per la stazione appaltante e che, nel contempo, consenta un margine di guadagno.

3. E’ altresì inammissibile, questa volta per mancata dimostrazione dell’effettiva lesività, il motivo relativo all’illegittima previsione dei limiti al subappalto, non avendo l’appellante provato il danno che la disciplina di gara avrebbe provocato in occasione della sua partecipazione alla gara. E’, infatti, noto che in sede di azione annullatoria il soggetto che impugna un provvedimento deve dimostrare non l’astratta sua illegittimità ma la lesione che da tale illegittimità subisce alla propria sfera giuridica.

4. I motivi dedotti dall’appellante sono dunque inammissibili.

Fanno eccezione solo alcuni vizi dedotti che - oltre che, o invece che, inammissibili - sono infondati.

Quanto alla portata e al valore dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara, si osserva, in generale, che essi sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978;
id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74;
id. 20 aprile 2015, n. 1993;
id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). I chiarimenti della stazione appaltante possono, infatti, costituire interpretazione autentica con cui l'Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290;
id., sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall'Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.

Come condivisibilmente affermato dall’appellante, i chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d'appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, sent. n. 4441);
dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.

Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026).

Nella specie, peraltro, risulta incontrovertibilmente che a seguito dei chiarimenti che avrebbero potuto in parte intervenire sull’offerta la stazione appaltante ha riaperto i termini per la presentazione delle domande, assegnando ulteriori trenta giorni (facendo slittare il termine ultimo dal 4 novembre 2019 al 4 dicembre 2019), in questo modo ripristinando la par condicio tra i concorrenti. Di tale proroga è stata data comunicazione sulla Gazzetta Ufficiale per notiziare tutti gli operatori interessati, senza che fosse necessario motivare alcunchè.

Lo slittamento dei termini di presentazione delle offerte è avvenuto in pieno ossequio a quanto richiede l’art. 79, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’ipotesi di modifica significativa della lex specialis di gara. A fronte di tale evenienza, infatti, il nuovo Codice dei contratti pubblici non prevede la riscrittura del bando, con conseguente rinnovamento della intera procedura, ma la pubblicazione, in Gazzetta Ufficiale, dei nuovi termini per presentare l’offerta. Dispongono, infatti, i commi tre e quattro dell’art. 79 che “3. Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni;
b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara.