Pubblicato il 07/11/2022

N. 09719/2022REG.PROV.COLL.

N. 06383/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6383 del 2022, proposto dalla s.r.l. Servizi Sanitari Integrati, in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese con la Eco-Lan Trasporti Ecologici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G A ed A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, viale Regina Margherita, n. 269;

nei confronti

della s.p.a. Adapta, in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo Raggruppamento Temporaneo d’Imprese con Demax Depositi e Trasporti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Scacchi ed Elio Leonetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Elio Leonetti in Roma, via

XXIV

Maggio, n. 43;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli (Sezione Quinta), n. 3710/2022, resa tra le parti, concernente l’esito della gara indetta dall'Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord per la fornitura di servizi di sterilizzazione, noleggio, manutenzione e distribuzione dello strumentario chirurgico utilizzato presso il Presidio Ospedaliero Santa Maria delle Grazi di Pozzuoli.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. Adapta e della A.S.L. Napoli 2 Nord;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2022 il Cons. G P e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Servizi Sanitari Integrati (nel séguito “SSI”) ha impugnato dinanzi al TAR Campania – Sede di Napoli l’aggiudicazione disposta in favore del costituendo RTI tra Adapta e Demax Depositi e Trasporti S.p.A. (nel séguito “Adapta”) ed avente ad oggetto la gara a procedura aperta ex art. 60 del D.lgs. 50/2016 indetta dall’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord per l’affidamento del servizio di sterilizzazione, noleggio, manutenzione e distribuzione dello strumento chirurgico utilizzato presso il presidio Ospedaliero “Santa Maria delle Grazie” del Comune di Pozzuoli.

2. La ricorrente, classificatasi al secondo posto in graduatoria con un divario di 6,4 punti dalla prima classificata Adapta, ha contestato gli esiti della gara mediante un ricorso principale e un successivo atto di motivi aggiunti.

3. Con il primo motivo, SSI ha lamentato la violazione degli articoli 83 e 87 del Codice appalti, la violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (artt. II, V e Sez.

5.05 del capitolato tecnico nonché del paragrafo 7.3, lett. e), del Disciplinare) e il difetto di istruttoria, sostenendo che il RTI Adapta avrebbe dovuto essere escluso in quanto privo dei requisiti partecipativi di capacità tecnica e professionale, non risultando proprietario di una centrale di sterilizzazione, esclusivamente dedicata al servizio e già munita di certificazioni, come invece espressamente richiesto dalla disciplina di gara.

Con il secondo motivo SSI ha censurato la violazione dell’articolo 83 del Codice, la violazione e falsa applicazione del paragrafo 7.3, lett. f), g) ed h) del disciplinare e il difetto di istruttoria, per non essere stato comprovato da parte della controinteressata, secondo le tassative modalità richieste dal disciplinare di gara, il possesso dell’autorizzazione ADR al trasporto di merci pericolosi.

Con il terzo motivo, SSI ha lamentato la violazione e la falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lettera c-ter) e 10-bis) del Codice, oltre al difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la determinazione di ammissione del RTI Adapta alla procedura selettiva risulterebbe priva di motivazione, e, comunque, ex se illogica ed inficiata da palesi errori nella valutazione di fatto, non essendosi dato adeguatamente conto - ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c-ter), del Codice contratti - dell’incidenza, sul giudizio di affidabilità della concorrente, della risoluzione disposta nei suoi confronti dall’

ASST

Sette Laghi.

Con il quarto motivo, SSI ha lamentato, sotto altro profilo, che l’attività valutativa della commissione di gara sarebbe inficiata da ulteriori profili di difetto istruttorio, in quanto non avrebbe rilevato carenze, incongruenze e lacune connotanti la relazione tecnica presentata dal RTI aggiudicatario.

4. Con successivi motivi aggiunti proposti a seguito dell’accoglimento dell’istanza di accesso alla residua documentazione di gara, la ricorrente ha ribadito le censure già proposte con il ricorso introduttivo, osservando che:

(i) anche dalla nuova documentazione risulterebbe che il RTI Adapta ha offerto di svolgere il servizio utilizzando la centrale di sterilizzazione di proprietà dell’Ospedale del mare, di cui, tuttavia, ha una disponibilità limitata nel tempo, tale da non consentirgli di coprire l’intera durata dell’appalto in parola (pari a cinque anni, prorogabili per altri due), come invece dichiarato nella propria offerta tecnica;

(ii) dalla nota del RUP trasmessa in data 9 luglio 2021 emerge la mancanza di ogni valutazione in ordine all’accertata sussistenza di un’ipotesi di inadempimento contrattuale, riconducibile alla causa di esclusione, non automatica, del grave illecito professionale.

5. Con la sentenza n. 3710 del 31 maggio 2022, il TAR ha respinto il ricorso, condannando SSI al pagamento delle spese di giudizio.

6. L’odierno giudizio, svoltosi nel contraddittorio con Adapta e l’ASL Napoli Sud, a seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare è passato in decisione all’udienza pubblica del 3 novembre 2022.

7. Con il primo motivo di appello (pagg. 14-21), viene censurato il capo decisorio che ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo.

Secondo la prospettazione di SSI, la centrale di sterilizzazione proposta dalla controinteressata non sarebbe conforme ad alcune previsioni di cui agli artt. II e V del Capitolato Tecnico, nella misura in cui:

(i) non risulta di proprietà e nemmeno nella disponibilità di Adapta;

(ii) non è destinata in via esclusiva al servizio posto a base di gara.

7.1. Il TAR ha evidenziato sul punto che “ .. le prescrizioni all’uopo poste si concretano, piuttosto, in condizioni di esecuzione, che si sostanziano in mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante ”;
e che, “ .. sebbene in un passaggio descrittivo si faccia riferimento allo svolgimento delle procedure di sterilizzazione “presso una centrale di proprietà dell’aggiudicataria”, altrove ben si chiarisce che il processo dovrà realizzarsi “mediante utilizzo di un’unica centrale di sterilizzazione esterna al Presidio Ospedaliero nelle disponibilità della ditta aggiudicataria”, lasciando intendere, alla stregua di un’interpretazione sistematica delle su richiamate disposizioni, che ciò che importa ai fini della corrispondenza dell’offerta tecnica con le richieste della S.A. è l’approntamento di adeguate garanzie circa l’attuale disponibilità di un titolo giuridico, che consenta al concorrente, ove aggiudicatario della procedura, di rispettare in maniera puntuale gli “impegni assunti” con la propria offerta tecnica in sede di gara. Del resto una diversa lettura, che tenga conto della prospettazione avversaria, si porrebbe in contrasto con i criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, oltre ad essere contraria ai principi di massima partecipazione nelle gare pubbliche, posto che risulterebbe inidoneo, ai fini dello svolgimento del servizio, qualunque titolo giuridico diverso dalla proprietà, sebbene, si ribadisce, una tale prescrizione non sia affatto necessaria ai fini del soddisfacimento degli interessi della stazione appaltante ” (§ 6.1 della sentenza).

Il TAR ha poi aggiunto che tale centrale “ è già nella disponibilità giuridica dell’aggiudicataria, tenuto conto del contratto rep. 660 del 15 aprile 2021 sottoscritto con la ASL NA 1 Centro, ove è espressamente prevista la facoltà di erogazione di servizi a terzi (cfr. art. 2 “oggetto del contratto”, pagg. 3 e 4), nonché delle autorizzazioni all’uopo rilasciate dalla medesima ASL, alla stregua dei nulla osta e pareri favorevoli dei Direttori Sanitari, all’esito dell’istruttoria svolta su richiesta formulata da Adapta, in atti ” (§ 6.1 della sentenza).

Quanto alla contestazione secondo cui la centrale dovrebbe essere destinata in via esclusiva al servizio posto a base di gara, il TAR ha rilevato che detta tesi non è “ .. confermata dalla lettera della disciplina di gara, che si limita a chiedere che la centrale sia dedicata ai processi di sterilizzazione di cui al servizio a base di gara, escludendo, all’evidenza, un uso promiscuo della struttura, ma non precludendo affatto il separato utilizzo della stessa per diversi processi. Anche in tal caso, del resto, una diversa interpretazione della disciplina di gara risulterebbe sproporzionata ed eccessivamente restrittiva della concorrenza ” (§ 6.3).

7.2. Secondo SSI, il TAR avrebbe fornito un’interpretazione errata delle previsioni della lex specialis ove si fa riferimento alla “ proprietà del centro di sterilizzazione ” (art. 2) e alla “ disponibilità ” della stessa da parte del soggetto aggiudicatario (art. 5), in quanto la chiarezza testuale della prima previsione non consentirebbe margini interpretativi ed imporrebbe una soluzione univoca, rispondente al volere della stazione appaltante e maggiormente tutelante la par condicio tra concorrenti.

7.3. La tesi non è condivisibile, per molteplici ragioni.

i) - Innanzitutto, l’asserita chiarezza e univocità testuale della lex specialis è contraddetta dal dissidio letterale tra formule lessicali non coincidenti, che la ricorrente risolve ritenendo di poterne far prevalere una sulle altre. A tal fine, tuttavia, non solo non vengono forniti argomenti a supporto del proposto criterio gerarchico per effetto del quale una previsione dovrebbe prevalere sull’altra, ma, ancora più in radice, non risulta condividibile la chiave di lettura che interpreta una siffatta combinazione di disposizioni in termini di univocità e chiarezza, tali da non consentire “ opzioni ermeneutiche dissonanti ” (pag. 19 atto di appello).

ii) Muovendo, allora, proprio dall’esegesi testuale delle previsioni di gara, occorre evidenziare che tra i requisiti di carattere speciale elencati nel disciplinare di gara non ne figura alcuno relativo alla centrale di sterilizzazione presso cui avrebbe dovuto essere realizzata una porzione del servizio.

Il riferimento alla centrale di sterilizzazione compare esclusivamente nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica: e, tra gli elementi qualitativi ivi riportati, emerge esclusivamente quello relativo al “ Servizio di gestione della centrale di sterilizzazione ” (max 13 punti su 80), nell’ambito del quale, tuttavia, alcun sub-criterio corrisponde alle difformità rilevate da SSI (cfr. punto 18.1 del Disciplinare).

Non a caso, quanto dichiarato dal RTI Adapta in sede di offerta tecnica in merito agli elementi contestati da SSI non ha inciso sull’attribuzione del punteggio operata dalla Commissione, né tale attribuzione ha formato oggetto di alcuna specifica contestazione da parte di SSI.

iii) - Venendo poi a quanto previsto dal capitolato tecnico, si rileva che il relativo art. 5 (rubricato “ modalità di espletamento del servizio ”) prevede che “ il processo di sterilizzazione dovrà essere realizzato mediante utilizzo di una unica centrale di sterilizzazione esterna ai Presidi ospedalieri e territoriali dell’Azienda Sanitaria, che dovrà essere certificata e conforme alle Direttive europee per il processo di sterilizzazione ”;
ed alla sezione 05 è inoltre previsto che “ Il processo di sterilizzazione dovrà essere realizzato mediante utilizzo di un’unica centrale di sterilizzazione esterna al Presidio Ospedaliero nelle disponibilità della ditta aggiudicataria e dedicata ai processi di sterilizzazione del presente servizio, che dovrà essere certificata e conforme alle normative Regionali, Nazionali ed Europee per il processo di sterilizzazione. La centrale di sterilizzazione della Ditta aggiudicataria proposta dovrà possedere requisiti, dotazioni strutturali, strumentali ed umane adeguati al volume di produzione richiesta ”.

Ebbene, dalle richiamate disposizioni si evincono molteplici spunti testuali - il reiterato impiego del tempo futuro (tutte le locuzioni utilizzano la forma “ dovrà ”), il riferimento alla “ ditta aggiudicataria ” (e non alle imprese concorrenti), l’assenza di previsioni implicanti l’attuale disponibilità della centrale al momento della presentazione dell’offerta - coerenti con la tesi propugnata da Adapta e condivisa dal TAR secondo la quale, nelle previsioni della stazione appaltante, la centrale di sterilizzazione costituisce un requisito di esecuzione del contratto di appalto e non un requisito speciale di ammissione alla gara.

Come osservato dal primo giudice, “ i riferimenti alla centrale di sterilizzazione e alle relative caratteristiche sono a più livelli rinvenibili nella lex specialis ”, ma solo “ nell’ambito della definizione degli obiettivi della procedura e delle modalità di espletamento delle prestazioni, in relazione alle caratteristiche generali del futuro servizio ” (§ 6.1 della sentenza).

iv) – Nel medesimo senso va considerato, sul piano logico-teleologico, che la disponibilità della centrale, ove intesa come “ requisito ” di ammissione dell’offerta e non di esecuzione del contratto, recherebbe con sé l’inconveniente di determinare un’ingiustificata restrizione della concorrenza, perché si verrebbe ad imporre a tutti i concorrenti un onere economico e organizzativo potenzialmente ultroneo e non giustificato dalla aggiudicazione dell’appalto ( cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7479 del 2021;
n. 5734 del 2020;
n. 5929 del 2017;
sez. III, n. 8584 del 2021).

v) - Non solo, ma come correttamente rilevato dal TAR la lettura chiesta dalla parte appellante risulterebbe ulteriormente irragionevole, poiché escluderebbe - anche qui con effetti immotivatamente restrittivi della concorrenza - l’idoneità, ai fini dello svolgimento del servizio, di qualunque titolo giuridico diverso dalla proprietà (avvalimento, locazione, convenzione o accordi preliminari, etcc.), in contrasto con la sezione 5.05 del capitolato (rubricato “ Servizio di sterilizzazione esterna ed area di stoccaggio ”) ove si fa riferimento alla necessità di “ un’unica centrale .. nella disponibilità della ditta aggiudicataria ”, con impiego quindi di una forma lessicale assai ampia (la “ disponibilità ”) non riducibile ad una sola tipologia di titolo giuridico (la “proprietà ”) (v. Cons. Stato, sez. III, n. 5541 del 2017).

vi) - Vero è, come già anticipato, che in altro passaggio della lex specialis (art. 2 Capitolato rubricato “ Obiettivi della procedura ”) figura il riferimento alla “ proprietà ” della centrale, ma, in disparte la prevalenza “funzionale” della più specifica previsione di cui all’art. 5 del capitolato (appositamente predisposta per definire le caratteristiche e le modalità operative del servizio), va considerato che, per costante indirizzo giurisprudenziale, in caso di contrasto tra due previsioni della lex specialis , deve essere preferita quella maggiormente tutelante la massima estensione della concorrenza.

vii) - Dalla riportata formulazione non si evince, ancora, quanto sostenuto da SSI, ovvero che nella centrale individuata debbano svolgersi solo ed esclusivamente i servizi di sterilizzazione destinati all’Asl Napoli 2 Nord.

Anche qui, in assenza di espresse previsioni legittimanti l’ipotesi dell’utilizzo “in via esclusiva”, risulta conforme ad un più razionale svolgimento del confronto concorrenziale - oltre che ad una piena ottimizzazione del processi produttivi - ritenere che la centrale debba essere dedicata ai processi di sterilizzazione di cui al servizio posto a base di gara, nel senso che non è ammesso un uso “promiscuo” della struttura, ovverosia lo svolgimento presso la stessa di processi distinti rispetto a quello di sterilizzazione. Questa impostazione non esclude, tuttavia, la possibilità di un uso razionale e condiviso di risorse e di attrezzature presenti presso la centrale per lo svolgimento del medesimo servizio a vantaggio di diversi presidi.

Rilevano, in parallelo a quanto testé esposto, tutti gli argomenti logico-testuali già svolti nella disamina del precedente profilo di censura.

7.4. L’interpretazione di cui si è dato conto si pone in continuità con uno specifico precedente della Sezione, reso su fattispecie del tutto analoga alla presente (Cons. Stato, sez. III, n. 4859 del 2017), nel quale si è tra le altre cose affermato che:

-- laddove la lex specialis di gara, nel declinare le modalità di esecuzione dell’appalto, riferendosi ad una determinata prestazione (nella specie la disponibilità quinquennale della centrale di sterilizzazione), non qualifichi espressamente il predetto elemento dell’offerta come requisito di ammissione alla procedura di gara, l’eventuale mancanza o discordanza non può determinare l’esclusione del concorrente a pena di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione;

-- viste le loro diverse natura e finalità, i requisiti di esecuzione non possono essere confusi in requisiti di partecipazione, anche perché ciò determinerebbe la violazione dei criteri ermeneutici relativi all’interpretazione del contratto, applicabili alla materia degli appalti (art. 1362 e seguenti, ed in particolare la violazione del principio di cui all’art. 1366 c.c.), incidendo in questo modo sul legittimo affidamento dei concorrenti: l’introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante lederebbe – infatti – la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull’interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l’esistenza di un requisito di ammissione “implicito” e dunque “nascosto” e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall’ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo;

-- i bandi di gara (ed i relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti, sicché non è ammissibile un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all’esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”.

8. Nei motivi aggiunti al ricorso di primo grado, SSI è tornata sul tema sin qui esaminato, aggiungendo che la durata complessiva del contratto stipulato con l’ASL Napoli 1 Centro (in forza del quale Adapta detiene la centrale di sterilizzazione sita presso l’Ospedale del Mare) non consentirebbe di garantire la disponibilità della centrale di sterilizzazione per tutta la durata del servizio. Detto contratto andrà infatti a cessare nell’aprile del 2026 (o, al più, considerato una eventuale proroga, due anni dopo), prima della conclusione del contratto con l’A.S.L. Napoli 2 Nord, essendo questo stato stipulato in data 23 febbraio 2022 per la durata di cinque anni.

In ogni caso, ove anche Adapta si avvalesse, per la durata residua del contratto, del centro di sterilizzazione in sua titolarità sito nello stabilimento di Pomezia, essa vedrebbe un incremento dei costi di trasporto dello strumentario (“da” e “per” lo stabilimento di Pomezia) tale da erodere il suo margine di utile: invero, considerata la distanza di 192 chilometri tra Pozzuoli e Pomezia, ipotizzando, a titolo esemplificativo, anche un solo trasporto giornaliero (da e per Pozzuoli) e l’utilizzo di un autoveicolo di piccola cilindrata, i costi di trasporti annuali – calcolati su 320 giornate lavorative – sarebbero pari a € 49.152, superando di gran lunga l’utile dichiarato in gara, pari a € 23.715,88/annui.

8.1. Il TAR ha rigettato il motivo, osservando che “ .. per l’eventuale periodo residuo, ulteriore rispetto a quello coperto dal contratto con l’Asl Napoli 1, la Adapta ben potrà utilizzare la sede di Pomezia, senza che ne derivi solo per tale circostanza l’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso, posto che, trattandosi di un periodo temporale certamente limitato rispetto all’intero appalto, si rivelano affatto erronei i calcoli effettuati dalla ricorrente, su un numero di giorni del tutto arbitrariamente considerato e che non tengono conto della possibilità di rinnovo del contratto con l’ASL Na1, né di una possibile riconferma nello svolgimento del servizio all’esito di nuova gara. In ogni caso l’incremento in termini di costi, pur nella ipotesi meno favorevole, prospettata da parte ricorrente, non sarebbe comunque in grado di esaurire l’intero utile stimato dall’impresa ” (§ 6.2 della sentenza).

8.2. Nel ricorso in appello, SSI sostiene, con un secondo motivo (pagg. 21-24), l’erroneità di tale capo decisorio nella misura in cui il TAR baserebbe la sua statuizione su “ elementi assolutamente ipotetici ”.

8.3. L’argomentazione non può essere condivisa.

i) - Ai sensi dell’art.