N. 04037/2011REG.PROV.COLL.

N. 09744/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9744 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Essebiesse Power S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati G A, A C e G B C, con domicilio eletto presso A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Ministero per i Beni e per le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Associazione Italia Nostra, rappresentata e difesa dall'avvocato G R, con domicilio eletto presso G R in Roma, piazza della Libertà, n. 20;
Regione Molise;

per la riforma

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI, n. 1020/2010, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE ALLA REALIZZAZIONE DI IMPIANTO DI ENERGIA ELETTRICA DI FONTE EOLICA.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e dell’Associazione Italia Nostra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Conte, Ruta e l’avvocato dello Stato Borgo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La complessa situazione fattuale all’origine dei fatti di causa viene sintetizzata nei termini che seguono nell’ambito della pronuncia di questo Consiglio n. 7761/2010:

«1. L’odierna ricorrente Essebiesse Power s.r.l. (d’ora innanzi SBS) opera nel settore della produzione di energia da fonti rinnovabili, e segnatamente si occupa di realizzazione e gestione di impianti eolici.

1.1. In data 12 novembre 2004 SBS ha inoltrato alla Regione Molise istanza di rilascio dell’autorizzazione unica (ai sensi dell’art. 12, d.lgs. n. 387/2003), per la realizzazione di un impianto di energia elettrica di fonte eolica da 32 MW da ubicarsi nei Comuni di Cercepiccola, San Giuliano del Sannio e Vinchiaturo.

1.2. Dopo svariate vicende amministrative, rimanendo inerte la Regione Molise nel rilascio dell’autorizzazione unica, SBS ha proposto innanzi al Tar Molise azione volta ad acclarare l’illegittimità del silenzio – inadempimento.

Il Tar Molise, con sentenza n. 749/2006 ha ordinato all’amministrazione di provvedere.

1.3. Rimanendo ulteriormente inerte la Regione, a seguito di ulteriore ricorso al Tar Molise, quest’ultimo con sentenza n. 202/2007 ha nominato un commissario ad acta con il compito di provvedere sulla domanda di autorizzazione unica entro novanta giorni.

1.4. Il commissario ad acta, con provvedimento n. 1000/CAA del 2 luglio 2007 ha autorizzato SBS a realizzare e gestire l’impianto.

1.5. Contro l’autorizzazione unica rilasciata dal commissario ad acta e contro la valutazione di compatibilità ambientale ha proposto ricorso al Tar per il Molise l’Associazione Italia Nostra.

Con la sentenza n. 115/2009 il Tar Molise ha accolto il ricorso proposto dall’Associazione Italia Nostra, annullando l’autorizzazione unica rilasciata dal commissario ad acta e il provvedimento di valutazione di impatto ambientale.

1.6. Su appello di SBS, la sentenza è stata riformata con la decisione di questa Sezione 22 febbraio 2010 n. 1020, che ha fatto rivivere i provvedimenti amministrativi annullati dal Tar.

1.7. Il Ministero per i beni e le attività culturali – Direttore regionale di Campobasso, con decreto 8 marzo 2010 ha inibito la ripresa e la prosecuzione dei lavori di realizzazione dell’impianto eolico in questione, sul presupposto che con d.m. 23 luglio 2009 (pubblicato in G.U. 20 agosto 2009) è stato sottoposto a vincolo paesaggistico l’intero territorio dei Comuni di Cercepiccola, S. Giuliano del Sannio e Cercemaggiore.

Contro tale atto ha proposto un primo ricorso per ottemperanza la SBS, lamentando che tale provvedimento sarebbe elusivo e violativo del giudicato, in quanto il giudicato avrebbe fatto rivivere i provvedimenti impugnati senza spazio per un riesercizio dell’azione amministrativa.

Tale ricorso per ottemperanza è stato accolto dalla Sezione con la decisione 17 giugno 2010 n. 3851, che ha dichiarato nullo per violazione del giudicato il decreto 8 marzo 2010.

1.8. Il Ministero per i beni e le attività culturali – soprintendenza per i beni archeologici del Molise, ha notificato alla Essebiesse Power la nota 9 aprile 2010 n. 2370, con cui si comunica di aver dato avvio d’ufficio al procedimento per la prescrizione di misure di tutela indiretta, con riguardo alla località in oggetto, ai sensi dell’art. 45, d.lgs. n. 42/2004, con l’imposizione cautelare della temporanea immodificabilità degli immobili compresi nella perimetrazione

In prosieguo la medesima Amministrazione ha notificato alla società la nota 28 aprile 2010 n. 2861 che inibisce la prosecuzione dei lavori per la realizzazione dell’impianto eolico anche in relazione ad ulteriore zona del territorio».

Con la sentenza 3 novembre 2010 n. 7761 questo Consiglio di Stato accoglieva il ricorso per la corretta esecuzione del giudicato e, per l’effetto, dichiarava nulle per violazione del giudicato le note in data 9 e 28 aprile 2010, nonché i decreti in data 18 e 23 agosto 2010.

A distanza di pochi giorni (15 novembre 2010) il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise adottava un nuovo provvedimento di inibitoria dei lavori di realizzazione dell’impianto per cui è causa, ritenendo che il prosieguo di tali lavori fosse impedito dalle previsioni di cui alla D.G.R. 16 novembre 2009, n. 1074 recante ‘Linee-guida per lo svolgimento del procedimento unico, di cui al comma 3 dell’art. 12 del decreto legislativo n. 387/2003, relativo all’installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili sul territorio della Regione Molise e per il corretto inserimento degli impianti nel paesaggio’.

Nella tesi dell’amministrazione, le linee-guida in parola (la quali recano nuove prescrizioni in tema di localizzazione degli impianti di fatto incompatibili con la realizzazione del progetto a suo tempo assentito) costituirebbero ‘sopravvenienze di diritto anteriori al giudicato’ formatosi sulla sentenza n. 1020/2010, con la conseguenza che esse, conferendo un nuovo e diverso assetto al complesso degli interessi dedotti in giudizio, costituirebbero un ostacolo e un limite all’esecuzione del giudicato formatosi sulle richiamate sentenze di questo Giudice.

Con il ricorso in epigrafe la soc. Essebiesse Power s.r.l. osservava con numerosi argomenti che il richiamato provvedimento in data 15 novembre 2010 fosse nullo per violazione del giudicato formatosi sulle sentenze numm. 1020/2010, 3851/2010 e 7761/2011.

Con successivo atto per motivi aggiunti la soc. Essebiesse Power impugnava altresì la nota del Soprintendente n. 5216/2010 con cui veniva inibita in via definitiva “[la] ripresa dei lavori, d qualunque genere, afferenti la realizzazione del parco eolico progettato dall’impresa Essebiesse Power s.r.l.”.

Si costituivano in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali e l’associazione ‘Italia Nostra’ i quali concludevano nel senso della reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 29 aprile 2011 le parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso per la corretta esecuzione del giudicato proposto da una società attiva nel settore delle fonti rinnovabili ai fini della corretta esecuzione di tre pronunce di questo Consiglio di Stato relative alla realizzazione di un parco eolico (art. 12, d.lgs. 387 del 2003).

Nella presente sede, la società ricorrente chiede di dichiarare la nullità per violazione ed elusione del giudicato del provvedimento della Direzione Regionale per i beni culturali e paesistico del Molise con cui, all’indomani delle richiamate pronunce, è stata inibita la realizzazione del parco eolico per essere stata ritenuta ostativa una presunta sopravvenienza di diritto anteriore alla formazione del giudicato sulla decisione di questo Consiglio n. 1020/2009 (la sopravvenienza sarebbe rappresentata dall’entrata in vigore delle ‘linee-guida’ regionali in tema di localizzazione degli impianti eolici del 2003 le quali avrebbero impedito la localizzazione dell’impianto all’origine dei fatti di causa nell’area originariamente prevista).

2. Il ricorso è fondato.

2.1. Le articolazioni locali del Ministero per i Beni e le attività culturali hanno ancora una volta, nel corso della complessa vicenda all’origine dei fatti di causa, adottato provvedimenti il cui oggetto e il cui effetto è quello di impedire la realizzazione di un parco eolico in relazione al quale è stata rilasciata nel luglio del 2007 l’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003 (provvedimento che, annullato in una prima fase dalla sentenza del T.A.R. del Molise n. 115/2009 è stato invece riconosciuto legittimo da questo Giudice di appello con la decisione n. 1020/2010, della cui corretta esecuzione nella presente sede si discute).

Come esposto in narrativa, questo Consiglio ha dovuto già rendere due pronunce con cui è stata dichiarata la nullità per violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla richiamata decisione del 2010 in relazione a provvedimenti dell’Organo statale univocamente ispirati dalla volontà di impedire comunque la realizzazione del richiamato intervento.

Ed infatti:

- con la sentenza n. 3851/2010 è stata dichiarata la nullità degli atti in data 9 e 28 aprile 2010 con cui la Soprintendenza aveva dapprima imposto la tutela indiretta sull’area e, successivamente, inibito la prosecuzione dei lavori;

- con la sentenza n. 7761/2010 è stata dichiarata la nullità degli ulteriori provvedimenti in data 18 e 23 agosto 2010 con cui era stato apposto un vincolo indiretto sull’area.

Con il provvedimento all’origine del presente ricorso (e con la successiva nota n. 5216/2010 che ne ha confermato l’impostazione e consolidato gli effetti), la medesima Soprintendenza ha nuovamente inibito la prosecuzione dei lavori, ritenendo opponibile all’odierna ricorrente le previsioni di cui alle ‘linee guida per lo svolgimento del procedimento unico, di cui al comma 3 dell’art. 12 del decreto legislativo n. 387/2003, relativo all’installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili sul territorio della Regione Molise e per il corretto inserimento degli impianti nel paesaggio’.

Secondo la Soprintendenza, in particolare:

1. il contenuto prescrittivo delle linee-guida in questione sarebbe applicabile al procedimento all’origine dei fatti di causa e in concreto ostativo alla sua realizzazione;

2. le richiamate linee-guida costituirebbero ‘sopravvenienze di diritto anteriori al giudicato’, sì da ostare alla piena realizzazione dell’assetto giuridico delineato dalla richiamata pronuncia n. 1020/2010.

2.1.1. Ebbene, quanto al primo aspetto, risulta dirimente osservare che le prescrizioni di cui alle richiamate linee-guida regionali non avrebbero comunque potuto governare la vicenda all’origine dei fatti di causa.

Al riguardo, è sufficiente richiamare la previsione (contenuta nell’ambito delle ‘disposizioni finali e transitorie’ della richiamata delibera regionale) secondo cui “i procedimenti amministrativi incorso alla data di entrata in vigore delle presenti linee-guida sono svolti con riferimento alle norme sopravvenute, limitatamente alle fasi del procedimento non ancora concluse”.

Al riguardo si osserva:

- che le linee-guida in parola erano entrate in vigore in data 2 dicembre 2009;

- che, invece, il procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica si era concluso oltre due anni prima, attraverso il rilascio, da parte del Commissario ad acta, dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387, cit.;

- che, pertanto (anche alla luce del generale principio ‘tempus regit actum’, correttamente declinato dalla richiamata disposizione regionale in relazione alle sole fasi del procedimento ancora non concluse al momento della sopravvenienza normativa), i nuovi – e più stringenti – vincoli di cui alla delibera regionale da ultimo entrata in vigore non avrebbero comunque potuto trovare applicazione in relazione a una vicenda procedimentale ormai compiutamente definita circa due anni prima.

2.1.2. Fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto appena osservato, si rileva altresì che non risulta neppure corretto affermare che l’entrata in vigore delle più volte richiamate linee guida regionali costituisse in senso proprio una sopravvenienza di diritto anteriore al giudicato’, sì da ostare alla piena realizzazione dell’assetto giuridico delineato dalla richiamata pronuncia n. 1020/2010.

Nella presente sede non si intende in alcun modo revocare in dubbio la validità del consolidato orientamento secondo cui l'esecuzione del giudicato da parte della p.a. può trovare ostacoli e limiti nelle sopravvenienze di fatto e di diritto verificatesi anteriormente alla notificazione della sentenza, risultando irrilevanti solo le sopravvenienze successive alla suddetta notifica (in tal senso: Cons. Stato, VI, 3 novembre 2010, n. 7761;
id., IV, 30 giugno 2010, n. 4175;
id., VI, 17 febbraio 2009, n. 873).

Si osserva, tuttavia, che il richiamato orientamento può trovare applicazione unicamente in relazione alle sopravvenienze in senso proprio (ossia, in relazione a dati di fatto o di diritto che non abbiano rappresentato oggetto effettivo o potenziale del thema decidendum e che siano emerse solo successivamente al passaggio in decisione del ricorso e prima della notifica della sentenza).

Nel caso di specie, invece, le richiamate linee-guida regionali erano già in vigore dal 2 dicembre 2009, ossia da un momento anteriore al passaggio in decisione del ricorso n. 7738/2009 (l’udienza di discussione si era tenuta in data 26 gennaio 2010, mentre la sentenza 1020/2010 era stata pubblicata in data 22 febbraio 2010).

Nel consegue che, a tutto concedere (e fermo restando quanto già osservato sub 2.1.1.), la mancata valutazione ai fini del decidere del richiamato atto regionale potrebbe rilevare quale errore di diritto, ma non potrebbe comunque essere addotta al fine di invocare una sopravvenienza di diritto di cui, nel caso di specie, non ricorrono i presupposti.

E’ appena il caso di osservare al riguardo che la questione del rilievo delle richiamate ‘linee-guida’ in relazione alle vicende di causa non risulta essere stata in alcun modo sollevata nell’ambito del ricorso n. 7738/2009.

2.3. Si osserva, infine, che nessun rilievo ai fini del decidere può essere sortito dall’approvazione e successiva entrata in vigore della L.R. Molise 23 dicembre 2010, n. 23 (recante ‘Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 7 agosto 2009, n. 22 (Nuova Disciplina degli insediamenti degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel territorio della Regione Molise)’.

Al riguardo, mette appena conto osservare che la legge regionale in questione (le cui vincolanti prescrizioni sono entrate in vigore solo in data 1° gennaio 2011) non risulta in alcun modo idonea a governare le vicende di causa, atteso che essa è pacificamente intervenuta dopo il passaggio in giudicato della pronuncia della cui corretta esecuzione si discute.

Anche sotto tale profilo occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui sono irrilevanti in relazione all’ottemperanza al giudicato le sopravvenienze di diritto successive alla notifica e al passaggio in giudicato della pronuncia della cui esecuzione si discute (sul punto, ex plurimis: Cons. Stato, VI, 3 novembre 2010, n. 7761;
id., VI, 22 ottobre 2002, n. 5816.)

3. Ad avviso del Collegio, sussistono nel caso in esame i presupposti per affermare la nullità del provvedimento in data 15 novembre 2010 per elusione del giudicato rinveniente dalla decisione di questo Consiglio n. 1020/2010.

Si è condivisibilmente osservato al riguardo che perché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato, non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall'amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l'assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l'amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un'azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l'esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2006, n. 861).

Ebbene, si ritiene al riguardo che l’attività posta in essere dalla Soprintendenza regionale e tradottasi nell’adozione del richiamato provvedimento in data 15 novembre 2010 sia effettivamente caratterizzata dai richiamati profili di sviamento, se solo si consideri: a) che il tentativo di impedire comunque la realizzazione del più volte richiamato parco eolico era stato già in tre occasioni dichiarato contra legem da questo Giudice di appello, il quale aveva già in altra occasione dichiarato la nullità degli atti a tal fine approntati;
b) che gli argomenti addotti a supporto del tentativo da ultimo posto in essere, oltre ad essere palesemente destituiti di fondamento giuridico per le ragioni dinanzi richiamate, palesano in modo evidente la pervicace volontà di delineare un assetto antitetico rispetto a quello fossato dal giudicato amministrativo attraverso un'azione connotata da manifesti profili di sviamento di potere.

4.Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente deve essere dichiarata la nullità per elusione del giudicato del provvedimento del Soprintendente in data 15 novembre 2010.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.