N. 05070/2015REG.PROV.COLL.

N. 02339/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2339 del 2015, proposto dalla Impresud s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. L A, con domicilio eletto presso dall’avv. Anna Bei in Roma, Via Ovidio 10 c/o Studio Rosati;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma alla Via dei Portoghesi 12;

nei confronti di

Comune di Trentola Ducenta;
Consorzio Sinergie a r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto presso l’avv. Lodovico Visone in Roma, Via del Gesù 62;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – Napoli, Sez. IV, n. 1555/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani nel territorio del Comune di Trentola Ducenta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti -Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche, nonché del Consorzio Sinergie;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’appello incidentale del Consorzio Sinergie;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2015 il Cons. N G e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Mario Capoluco e l’avv. Luca Tozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 La Impresud s.r.l. (di seguito, la IMPRESUD) partecipava alla procedura indetta, su delega del Comune di Trentola Ducenta, dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania – Molise per l’affidamento del servizio di igiene urbana nello stesso Comune per la durata di tre anni, per un importo complessivo a base di gara di euro 2.832.646,76 e con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

In un primo momento risultava aggiudicatario provvisorio della gara il Consorzio Sinergie s.r.l., con la IMPRESUD classificata al secondo posto e la ditta Alba Paciello all’ultimo.

2 Nella seduta del 7.5.2014 la Stazione appaltante escludeva, peraltro, il suddetto Consorzio dalla gara, per aver prodotto un certificato di qualità relativo a un settore di accreditamento diverso da quello previsto dal bando. Il Consorzio poco dopo otteneva, tuttavia, l’accoglimento del proprio ricorso giurisdizionale avverso tale esclusione con la sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, IV, n. 3621/2014, e veniva quindi nuovamente individuato quale aggiudicatario con decreto di aggiudicazione definitiva n. 42106 del 17 dicembre 2014.

3a Quest’ultimo provvedimento veniva allora impugnato dalla IMPRESUD dinanzi allo stesso T.A.R..

La ricorrente deduceva l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato fra il Consorzio aggiudicatario e il Consorzio GEMA, in quanto attinente a un requisito asseritamente non suscettibile di avvalimento (l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali) e, comunque, per il fatto che esso avrebbe avuto ad oggetto automezzi non idonei e difformi da quelli richiesti dalla lex specialis per l’espletamento del servizio.

La ricorrente domandava anche il risarcimento dei danni e il subentro nell’aggiudicazione.

3b Il Consorzio, a sua volta, proponeva un ricorso incidentale con il quale contestava sotto più profili la legittimità della partecipazione alla gara della IMPRESUD.

Con tale gravame incidentale si deduceva la violazione dell’art. 38 del Codice degli appalti e della lex specialis , nonché l’eccesso di potere. La ricorrente principale sarebbe stata carente dei requisiti di moralità ex art. 38, lett c), d.lgs n. 163 del 2006, avendo il suo legale rappresentante riportato una condanna penale per un reato specificamente connesso al tipo di attività in rilievo;
essa sarebbe stata però deficitaria anche del requisito di cui all’art. 38 cit. lett. m), in quanto il medesimo legale rappresentante era stato vittima di reati estorsivi di varia natura. La concorrente doveva essere esclusa anche per avere omesso di rendere le dichiarazioni di onorabilità relative al suo procuratore speciale. Veniva dedotta, infine, la violazione degli artt. 46 e 82 d.lgs. cit. per mancata rispondenza dell’offerta economica avversaria alle prescrizioni di legge che impongono l’indicazione specifica degli oneri per la sicurezza.

Si costituiva in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

4 Il Tribunale adìto, con la sentenza n. 1555/2015 in epigrafe, disattese le eccezioni sollevate in rito dal Consorzio, e rilevata la necessità di esaminare entrambe le reciproche impugnative a causa dell’avvenuta esclusione dalla gara della terza concorrente, giusta l’insegnamento di cui alla sentenza n. 9/2014 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, accoglieva sia il ricorso incidentale (con riferimento al suo primo motivo) che quello principale, ritenendo che il contratto di avvalimento dell’aggiudicataria fosse lacunoso -non indicando il prestito di tutti gli elementi dell’organizzazione aziendale- ma anche in contrasto con l’esigenza di determinatezza dell’oggetto sottesa all’art. 49 del Codice.

Per l’effetto il T.A.R. annullava l’intera procedura, dichiarando l’obbligo della Stazione appaltante di procedere a una nuova gara.

La domanda risarcitoria della ricorrente principale veniva invece respinta.

5a Seguiva avverso tale decisione la proposizione del presente appello alla Sezione da parte della IMPRESUD.

La medesima, articolando due motivi di gravame, si doleva:

- dell’accoglimento del ricorso incidentale avversario, opponendo, in particolare, che la valutazione della Stazione appaltante sulla non ostatività del precedente penale emerso a carico del proprio legale rappresentante sarebbe potuta essere anche implicita;

- del rigetto del primo motivo del proprio ricorso principale, sulla dedotta inapplicabilità dell’avvalimento per l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali.

5b Anche la controinteressata insorgeva avverso la sentenza di primo grado. Essa proponeva un appello incidentale con il quale:

- reiterava le proprie eccezioni circa l’inammissibilità del ricorso principale di primo grado, dolendosi della loro reiezione;

- contestava che il T.A.R., una volta rilevata la fondatezza del suo ricorso incidentale escludente, fosse nondimeno passato all’esame anche del suddetto ricorso principale;

- contestava le ragioni dell’intervenuto accoglimento anche di quest’ultimo;

- riproponeva i motivi del proprio ricorso incidentale assorbiti dal T.A.R., dolendosi in primis proprio del loro assorbimento.

Il Consorzio deduceva, infine, l’inammissibilità/improcedibilità, e comunque l’infondatezza, dell’appello della IMPRESUD.

5c Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si costituiva anche in questo grado di giudizio, senza peraltro svolgere difese.

Le domande cautelari proposte dalle appellanti venivano respinte dalla Sezione con ordinanza in data 21 aprile 2015.

La IMPRESUD con successiva memoria replicava alle eccezioni dell’avversaria e ai motivi del suo appello incidentale, del quale assumeva in sintesi l’infondatezza.

Il Consorzio, dal canto suo, nel formulare una nuova eccezione d’improcedibilità a carico del ricorso altrui, connessa all’interdittiva antimafia sopraggiunta a carico dell’avversaria, riprendeva le proprie deduzioni insistendo per l’accoglimento della propria impugnativa incidentale.

Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

6 La Sezione deve subito anticipare che mentre l’appello principale deve essere in buona parte accolto quello incidentale va disatteso, con il risultato pratico che, mentre il Consorzio aggiudicatario si conferma escluso dalla procedura (pur se per una ragione diversa da quella riscontrata dal T.A.R.), in relazione alla posizione della IMPRESUD s’impone la conclusione che alla Stazione appaltante compete valutare, debitamente motivando, l’eventuale ostatività del precedente costituito dalla condanna penale riportata dal suo legale rappresentante, e pertanto il suo titolo di partecipazione alla procedura dovrà formare oggetto di una puntuale verifica da compiere in sede amministrativa.

7 Il Collegio deve intrattenersi preliminarmente sui motivi di appello incidentale che ripropongono le eccezioni sollevate dal Consorzio in prime cure sulla presunta inammissibilità dell’originario ricorso principale.

Tali eccezioni sono state esattamente giudicate infondate dal T.A.R..

7a E’ il caso, in primo luogo, dell’allegata critica di incertezza del ricorso principale, che sarebbe stato carente di precisi riferimenti alle Amministrazioni intimate, nonché alla natura e paternità del provvedimento con esso impugnato.

Il Tribunale ha ritenuto, al contrario, che dalla lettura complessiva dell’atto introduttivo emergessero i dati necessari per l’identificazione degli elementi essenziali della causa, e questa valutazione merita di essere condivisa.

Il ricorso indicava difatti in modo compiuto gli estremi dell’appalto oggetto di controversia e anche quelli del provvedimento aggiudicatorio impugnato. Quanto all’identità della Stazione appaltante, pur se l’art. 40 C.P.A. esige che il ricorso rechi gli elementi identificativi delle parti nei cui confronti viene proposto, esattamente il T.A.R. ha osservato come il detto elemento fosse pur sempre desumibile dal testo della relata di notifica stesa in calce al ricorso medesimo: ed è pacifica in giurisprudenza (cfr. ad es. Sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5662;
V, 8 luglio 2014, n. 3459;
30 marzo 1994, n. 197) la necessità di una completa disamina dell’atto introduttivo ai fini dell’individuazione dei suoi contenuti, disamina che quindi s’impone anche prima di poter concludere per la carenza in esso di elementi essenziali.

7b Né può avere miglior sorte l’eccezione di giudicato che fa leva sul conflitto in cui il ricorso della IMPRESUD si porrebbe rispetto alla sentenza definitiva del T.A.R. Campania n. 3621/2014, resa sul ricorso del Consorzio contro la propria primigenia esclusione (cfr. supra il paragr. 2).

Il T.A.R. ha disatteso l’eccezione, facendo notare che il pregresso giudicato si era formato esclusivamente sull’inconsistenza del motivo di esclusione che era stato posto a base dell’atto di estromissione dalla gara allora impugnato.

Il Consorzio insiste sull’eccezione, deducendo che nella detta precedente sede contenziosa IMPRESUD, che aveva già fatto un accesso documentale alla sua offerta, e aveva interesse a contrastarla, avrebbe avuto tutta la possibilità, l’interesse, e perciò anche l’onere, di proporre un ricorso incidentale in funzione di contrasto del gravame avversativo dell’esclusione.

L’eccezione è infondata.

Se è vero che un giudicato in via generale copre il dedotto e il deducibile, tale principio opera, però, solo con riguardo al rapporto dedotto in giudizio e nei limiti in cui lo stesso è controverso (cfr. la sentenza della Sezione 23 febbraio 2012, n. 1058, la quale ricorda quanto segue: “ L'efficacia del giudicato amministrativo impugnatorio va ricondotta nell'ambito del principio generale secondo il quale l'efficacia della pronuncia giurisdizionale è aderente ai limiti oggettivi della controversia, da identificare nella correlazione del petitum e della causa petendi in rapporto alla dedotta lesione dell'interesse vantato …”;
“…il giudicato copre l'azione quale è stata concretamente esercitata sul fondamento dei fatti costitutivi allegati e di tutti quei fatti che, sia perché semplici o secondari e sia perché convergenti nel costituire un unico diritto o nel produrre il medesimo effetto giuridico, debbono intendersi implicitamente inclusi nella medesima causa petendi…”; “ … il giudicato copre il dedotto e il deducibile, cioè non soltanto le questioni di fatto e diritto fatte valere in via di azione e di eccezione e comunque esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico indefettibile della decisione;
il giudicato, quindi, preclude la nuova proposizione di domande definite dalla sua formazione, ma non la proposizione di domande completamente nuove, che lo assumano quale presupposto ”).

Ne consegue che la teorica possibilità per la IMPRESUD di spiegare già nella precedente sede contenziosa, che vedeva il Consorzio impugnare la propria iniziale esclusione, un tuzioristico ricorso incidentale teso a introdurre altre possibili causali di esclusione a carico dell’avversaria, non permette di estendere la portata del giudicato allora formatosi sull’esclusione fino a coprire anche qualsivoglia altro potenziale vizio eventualmente inficiante la partecipazione del Consorzio alla gara.

Il precedente giudicato si è quindi formato, come ha correttamente ritenuto il primo Giudice, solo sull’insussistenza della causale di esclusione posta a base dell’atto espulsivo che era stato assunto dall’Amministrazione, tale essendo il thema decidendum del relativo giudizio. E siffatto giudicato, come tale, non precludeva la proposizione di nuove censure in sede di ricorso contro la successiva aggiudicazione poi assegnata allo stesso Consorzio.

8 Anche le eccezioni consortili d’inammissibilità/improcedibilità dell’impugnativa avversaria spiegate per la prima volta in questo grado sono infondate.

8a Il Consorzio deduce l’acquiescenza dell’IMPRESUD al capo della sentenza di prime cure recante la statuizione che, atteso il precedente penale in cui il suo legale rappresentante era incorso, essa concorrente doveva ritenersi priva del requisito di moralità prescritto dall’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit..

In contrario occorre però osservare che la statuizione appena menzionata, come meglio si vedrà (paragr. 9b), è stata in realtà appellata da IMPRESUD, e questo in primis sotto il profilo dell’invasione così compiuta, da parte del primo Giudice, in danno delle competenze dell’Amministrazione.

Sicché anche questa critica si rivela infondata.

8b La difesa consortile eccepisce inoltre, con la propria memoria, l’improcedibilità del ricorso altrui che sarebbe scaturita dall’interdittiva antimafia sopraggiunta a carico dell’avversaria;
la stessa difesa contestualmente dà però anche atto dell’avvenuta impugnazione in giudizio del relativo provvedimento, la cui legittimità è quindi ancora sub judice .

Al riguardo va ricordato che, secondo un pacifico insegnamento giurisprudenziale, ai fini della dichiarazione d’improcedibilità di un ricorso per sopravvenuta carenza di interesse la sopravvenienza deve essere tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza, per aver fatto venir meno, per il ricorrente, qualsiasi residua utilità, anche soltanto strumentale o morale, della pronuncia del Giudice;
con l’ulteriore precisazione che la relativa indagine deve essere condotta dal giudicante con il massimo rigore, per evitare che la declaratoria d'improcedibilità si risolva in una sostanziale elusione dell'obbligo di pronunciare sulla domanda (v. ad es. C.d.S., IV, 24 ottobre 2012 n. 5450;
V, 10 settembre 2012, n. 4773).

Poiché, quindi, perché possa concludersi per l’improcedibilità di un ricorso per la causale indicata occorre che l’interesse al ricorso sia con ragionevole certezza venuto meno, il Collegio rileva che in difetto di una simile condizione, non essendo il Consorzio pervenuto nello specifico a dimostrare una sopraggiunta condizione di totale inutilità della sentenza invocata dall’avversaria, anche questa eccezione deve essere respinta.

9 Esigenze di chiarezza espositiva inducono a questo punto la Sezione a trattare il tema corrispondente al primo motivo dell’originario ricorso incidentale del Consorzio, ossia al mezzo incidentale che ha trovato accoglimento da parte del T.A.R.. Verranno perciò esaminate le doglianze veicolate dall’appello principale avverso il relativo capo della sentenza in epigrafe.

9a A questo proposito, si può certamente convenire con il primo Giudice che la Stazione appaltante sia incorsa in un vizio di legittimità nel mancare di prendere in motivata considerazione l’esistenza del precedente penale riscontrato a carico del legale rappresentante dell’IMPRESUD.

L’ammissione alla gara di quest’ultima, pur in presenza del precedente che ne aveva colpito il rappresentante, non poggia infatti su alcuna puntuale valutazione, né su indicazioni giustificative di sorta.

Né persuade la tesi, svolta nell’appello principale, secondo la quale la valutazione della Stazione appaltante sulla non ostatività del precedente penale emerso sarebbe potuta essere anche solo implicita.

L’appellante principale si richiama, con ciò, all’indirizzo espresso da questo Consiglio, da ultimo, attraverso la decisione Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622, secondo il quale la Stazione appaltante che non ritenga un precedente penale incisivo sulla moralità professionale non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni del proprio convincimento, potendo la sua motivazione risultare anche per implicito o per facta concludentia .

Osserva tuttavia la Sezione che tale indirizzo, pur meritando continuità, va applicato con il rigore che deriva dalla necessità di coordinarlo pur sempre con la regola generale della necessità di motivazione degli atti amministrativi e con il principio di trasparenza dell’azione pubblica (art. 1 e 3 legge n. 241/1990).

Tanto premesso, si è dell’avviso che l’indirizzo invocato non sia suscettibile di applicazione quando, come nella specie, la situazione concreta non offra indici idonei a denotare che la Stazione appaltante abbia effettivamente compiuto la propria valutazione sull’eventuale ostatività del precedente emerso (sì che l’unica carenza rilevabile sia quella della relativa motivazione testuale), bensì la debita valutazione appaia in radice del tutto omessa.

La Sezione condivide, inoltre, l’osservazione del Tribunale che una puntuale disamina del precedente penale da parte dell’Amministrazione tanto più si rendeva necessaria, in concreto, alla luce della richiesta formale poco prima da essa fatta alla IMPRESUD circa il dato della definitività o meno della condanna, richiesta con la quale essa aveva mostrato di ritenere il detto precedente quanto meno potenzialmente rilevante, disponendo un’ammissione espressamente sottoposta a riserva e ripromettendosi, con ciò, di rendere in seguito una specifica pronuncia sul punto.

9b Se il primo motivo dell’appello principale va disatteso sotto il profilo appena esaminato, esso è però ictu oculi meritevole di accoglimento nella diversa parte in cui IMPRESUD ha contestato (v. pag. 4) che il T.A.R., andando oltre la rilevazione del vizio testé indicato, abbia preteso di compiere direttamente esso stesso, in pratica, la valutazione richiesta dalla legge all’Amministrazione, e sia pertanto incorso, in sostanza, in una “ inammissibile valutazione di merito della contravvenzione ” di cui si tratta.

La valutazione omessa dalla Stazione appaltante dovrà dunque necessariamente essere effettuata dalla medesima.

10 La Sezione deve procedere a questo punto al vaglio degli altri motivi del ricorso incidentale di prime cure, dal T.A.R. assorbiti (in coerenza con l’impostazione integralmente annullatoria della sua pronuncia) ma riproposti in appello.

L’esame del primo motivo si è rivelato, del resto, non immediatamente decisivo ai fini di una possibile esclusione dalla gara della IMPRESUD, poiché la decisione finale sull’ostatività o meno del precedente riportato dal suo rappresentante dovrà essere assunta dalla Stazione appaltante.

Sicché dalla disamina di tali ulteriori motivi non è consentito prescindere.

10a Il Consorzio con il suo successivo mezzo incidentale torna a dedurre la mancanza di una dichiarazione sostitutiva di onorabilità resa ai sensi dell’art. 38 d.lgs. cit. con riferimento alla posizione del procuratore speciale della IMPRESUD sig. F D M.

La censura è però infondata, non essendo stato allegato alcun elemento atto a permettere una configurazione del suo concreto ruolo nella società, ossia dei poteri sostanziali attribuitigli, alla stregua di quelli di un amministratore di fatto, condizione reputata necessaria dalla giurisprudenza più autorevole (C.d.S., Ad.Pl. 16 ottobre 2013, n. 23) per estendere la soggezione anche dei semplici procuratori al regime degli obblighi sanciti dall’art. 38 cit..

L’appellante si è limitato, invero, a richiamare in modo generico l’ampiezza dei poteri di rappresentanza e firma del sig. D M, facendo rinvio alle pagg.