N. 06275/2014REG.PROV.COLL.

N. 08915/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8915 del 2013, proposto da:
Ecologica Pugliese S.r.l., in persona del suo rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. G M e dall’avv. V C I, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Vincenzo Picardi, 4/B;

contro

Comune di Casamassima (Ba), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. V A P, con domicilio eletto in Roma presso l’Agenzia Antonia de Angelis, via Portuense, 104;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Bari, Sez. II, n. 1191 dd. 25 luglio 2013, resa tra le parti e concernente in autotutela dei compensi revisionali sul prezzo dell’appalto per i servizi di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casamassima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2014 il Cons. F R e uditi per l’appellante l’avv. V C I e l’avv. G M, e per il Comune di Casamassima l’avv. V A P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. L’attuale appellante, Ecologica Pugliese S.r.l., ha svolto sin dal 2001 il servizio d’igiene urbana in favore del Comune di Casamassima (Ba).

Le parti hanno disciplinato i loro rapporti con il contratto Rep. n. 4371 dd. 13 novembre 2001 e con il susseguente contratto integrativo d’implementazione del 6 maggio 2009, i quali comprendevano una clausola regolante la revisione dei prezzi.

A seguito di divergenze relative a tale calcolo, l’amministrazione comunale, reputando che la clausola contrattuale predisposta al riguardo dovesse essere precettivamente e integralmente sostituita dalla disciplina contenuta nell’art. 6 della L. 24 dicembre 1993, n. 537 come modificata dall’art. 44 della L. 23 dicembre 1994 n. 724 e poi da ultimo riprodotta nell’art. 115 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, ha disposto il recupero della somma di € 505.532,46 (IVA compresa) a carico di Ecologica pugliese, ritenendo che il relativo importo era stato ingiustificatamente liquidato, sia per errori nell’applicazione dell’articolo 10 del contratto, sia – soprattutto - per la sopravvenuta inapplicabilità della clausola ivi contenuta in quanto recessiva di fonte alla disciplina di legge.

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 1191 del 2013 innanzi al T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, Ecologica Pugliese ha pertanto chiesto l’annullamento della determinazione del Responsabile del Servizio Polizia Municipale di Casamassima n. 9 dd. 29 gennaio 2013, nonché delle note Prot. n. 3100/pm/12 dd. 24 novembre 2012, Prot. n. 16520/pm/12 dd. 20 dicembre 2012 e Prot. n. 695 dd. 16 gennaio 2013.

La medesima Ecologica Pugliese ha inoltre chiesto l’accertamento dell’infondatezza della pretesa del Comune di Casamassima di recuperare il presunto suo credito, nonché l’accertamento del proprio diritto alla liquidazione del compenso revisionale maturato sul prezzo dell’appalto per i servizi di igiene urbana prestati in esecuzione dell’anzidetto contratto Rep. n. 4371 dd. 13 novembre 2001 e delle sue proroghe, nonché sul prezzo del contratto integrativo di implementazione dd. 6 maggio 2009 e successive proroghe, con il conseguente obbligo del Comune di Casamassima di operare la revisione dell’originario prezzo contrattuale, anno per anno, a decorrere dalla scadenza del primo anno di contratto (novembre 2002) e per tutta la durata del contratto medesimo, comprese le proroghe agli stessi patti e condizioni, fino al 31 dicembre 2012, “sulla base di istruttoria conforme alle clausole contrattuali” ;
il tutto maggiorato di interessi legali fino al soddisfo del credito complessivamente azionato.

1.2. Con ordinanza n. 130 dd. 28 febbraio 2013 la Sezione II dell’adito T.A.R. ha accolto in parte l’istanza cautelare di Ecologica Pugliese sospendendo il recupero del credito azionato dal Comune e ordinando a quest’ultimo di corrispondere alla controparte il canone contrattuale per il mese di dicembre 2012 e per i mesi successivi.

Con lo stesso provvedimento l’adito giudice ha pure onerato Ecologica Pugliese della costituzione di una cauzione, anche mediante fideiussione bancaria, per l’importo di € 500.000,00.- a favore del Comune di Casamassima, da costituirsi entro novanta giorni con la specificazione che l’ordinanza cautelare “in difetto si intenderà priva di efficacia” .

Giova evidenziare che il sopradescritto provvedimento cautelare è stato adottato con la seguente motivazione: “Rilevato che il pregiudizio economico prospettato dalla società ricorrente presenta carattere di notevole gravità, avuto riguardo all’entità della somma pretesa dal Comune a titolo di indebito ed al fatto che il Comune, con gli atti qui impugnati, ha altresì disposto in via unilaterale la immediata sospensione dei pagamenti del canone contrattuale;
Ritenuto, nell’equo bilanciamento degli interessi, di dover accogliere la domanda di sospensiva in relazione alla pretesa restituzione della somma di € 505.532,46.- ed in relazione alla disposta interruzione dei pagamenti dell’ordinario canone contrattuale, subordinando la sospensione degli effetti dei predetti provvedimenti alla prestazione, da parte della ricorrente, di una cauzione (anche mediante fideiussione bancaria) per l’importo forfetariamente stabilito in € 500.000,00 a garanzia del pagamento di quanto eventualmente dovuto a titolo di indebito” .

1.3. Con susseguente ordinanza n. 188 dd. 26 marzo 2013 l’adito T.A.R. ha quindi respinto l’istanza di Ecologica Pugliese per l’esecuzione della testè riferita ordinanza n. 130 n.2013 e ha precisato le modalità e gli effetti della prestazione della cauzione.

1.4. Con sentenza n. 1191 dd. 25 luglio 2013 l’adito T.A.R. ha accolto in parte il ricorso di Ecologica Pugliese, “nei sensi e nei limiti di cui in motivazione” , annullando in parte la determinazione del Responsabile del Servizio Polizia Municipale di Casamassima n. 9 dd. 29 gennaio 2013 e respingendolo per il resto.

A tale riguardo il primo giudice ha innanzitutto evidenziato che la questione del regime giuridico della revisione dei prezzi nell’appalto di servizi e del suo rapporto con la clausola contrattuale non coincidente con la disciplina legislativa di cui all’articolo 6 della L. 537 del 1993 come modificato dall’art. 44 della L. 724 del 1994 e ad oggi recepito dall’art. 115 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 era stata da esso affrontata in varie proprie sentenze (cfr., ex plurimis , 20 febbraio 2013 n. 251;
5 settembre 2012 n. 1634;
2 febbraio 2012 n. 272;
27 maggio 2010 n. 2064;
19 marzo 2010 n. 1085), dalle cui motivazioni non reputava di discostarsi.

A tale riguardo il T.A.R. ha quindi rilevato che la giurisprudenza è ferma nel ritenere il carattere di norma imperativa proprio della disposizione di cui all’art. 6 della L. 537 del 1993 e succ. modd. in quanto recante una disciplina speciale in materia di revisione prezzi che si impone precettivamente nelle pattuizioni di cui è parte l’amministrazione modificando ed integrando la volontà negoziale eventualmente contrastante (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994).

Il T.A.R. ha quindi evidenziato che la disciplina medesima è stata puntualmente recepita ad oggi nel corpo dell’art. 115 del D.L.vo 163 del 2006, in forza del quale: “1. Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5.” .

Lo stesso giudice di primo grado ha quindi rilevato che secondo Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012 n. 504 “la disciplina dettata in materia di revisione prezzi negli appalti di servizi o forniture ad esecuzione periodica o continuativa, di cui all’art. 115 del D.L.vo 163 del 2006 … ha carattere imperativo ed un’eventuale clausola contrattuale difforme rispetto alla disciplina normativamente prevista, deve ritenersi nulla.” , con la conseguenza “che il contratto … deve essere, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1339 (in tema di “Inserzione automatica di clausole” ) e 1419 (in tema di “Nullità parziale” ) del codice civile, depurato dalla previsione” contrattuale divergente;
e secondo Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2009 n. 6709 scopo primario della disciplina legislativa predetta “è chiaramente quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni. Il riferimento normativo alla clausola revisionale, avente carattere di norma imperativa cui si applicano gli artt. 1339 e 1419 cod. civ., non attribuisce alle parti ampi margini di libertà negoziale, ma impone di tradurre sul piano contrattuale l’obbligo legale, definendo anche i criteri e gli essenziali momenti procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo”.

Il T.A.R. ha poi affermato – citando a proprio conforto Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786 - che, “quanto al parametro dell’adeguamento, è noto che l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, oltre ad affermare il diritto dell’appaltatore alla revisione, detta anche il criterio e il procedimento in base al quale pervenire alla determinazione oggettiva del “miglior prezzo contrattuale” , demandando all’ISTAT la relativa indagine semestrale sui dati risultanti dal complesso delle aggiudicazioni dei beni e servizi. Tuttavia, poiché la disciplina legale non è mai stata attuata, nella parte in cui prevede l’elaborazione da parte dell’ISTAT di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, la lacuna può e deve essere colmata mediante il ricorso all’indice FOI” (cfr. pag. 8 sentenza impugnata);
e che, peraltro, “l’utilizzo di quest’ultimo parametro, ovviamente, non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale” (cfr. ibidem ).

Tali considerazioni hanno condotto il T.A.R. ad affermare che, in linea di principio, la pretesa del Comune di Casamassima di recuperare il credito riveniente dalla differenza tra il compenso revisionale liquidato in base alla clausola contrattuale e quello invece spettante per legge non poteva reputarsi infondata e che, peraltro, per definire il giudizio era necessario disaminare pure la disciplina contenuta nell’art. 1, comma 135, della L. 30 dicembre 2004 n. 311, in forza della quale

“al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante” .

Ecologica Pugliese aveva dedotto infatti una censura fondata sulla disciplina testè riferita.

Secondo il T.A.R. la relativa contestazione, in quanto imperniata sul limite temporale di tre anni, non poteva comunque travolgere in toto il provvedimento reso in autotutela, ma solo incidere parzialmente su di esso, escludendo dall’ambito dell’autoannullamento gli atti più risalenti.

Sempre secondo il T.A.R., neppure assumeva rilievo la questione, affrontata da entrambe le parti, circa il rapporto tra il surriportato art. 1, comma 136, della L. 311 del 2004 e l’art. 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241 introdotto dall’articolo 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15: rapporto, questo, di per sé ricostruito in giurisprudenza in modo non univoco, dando luogo a soluzioni ermeneutiche diverse, e – peraltro – “in sé non è rilevante … anche se si accedesse alla tesi per la quale la norma della legge finanziaria 2005 sia stata abrogata, infatti, il termine triennale costituirebbe comunque un’indicazione legislativa alla quale parametrare il “termine ragionevole” per l’eventuale autoannullamento, previsto dalla L. 241 del 1990. A ciò deve aggiungersi, in fatto, che l’avvio del procedimento risale alla nota 20 dicembre 2012 n. 16520/PM/12;
la precedente nota del 24 novembre 2012 n. 3100/PM/12, invece, riferendosi esclusivamente alla nona revisione del canone, non può assumere valenza partecipativa rispetto al provvedimento di ritiro, di cui alla determina del gennaio 2013. Perciò, in ordine agli atti che superano tale lasso temporale (ovvero alla determinazione di impegno di spesa 11 novembre 2009 n. 85 - raccolta generale n. 1505 - e alla conseguente determinazione di liquidazione 15 dicembre 2009 n. 95 - raccolta generale n. 1679), l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare espressamente le ragioni d’interesse pubblico e i contrapposti interessi della destinataria, come prescrive in generale l’articolo 21-nonies della L. 241 del 1990. Dagli atti di causa si evince che il Comune di Casamassima ha in sostanza iniziato la verifica sui compensi revisionali solo in occasione della nona revisione del canone (come risulta dalla nota 24 novembre 2012 n. 3100/PM/12), allorché ha riscontrato “inesattezze nei calcoli revisionali” presentati dall’impresa. Con la determina 29 gennaio 2013 n.