Pubblicato il 05/10/2016

N. 04107/2016REG.PROV.COLL.

N. 01586/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1586 del 2016, proposto da:
SECIS - Società Edile Costruzioni Idrauliche Stradali S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Biagini C.F. BGNLRD59L20H501T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio, 30;

contro

Azienda ULSS n.16 di Padova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A C C.F. CRTLRT45D23I480A, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi, 35 B.;

nei confronti di

Impresa Sabino Dicataldo, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00162/2016, resa tra le parti, concernente affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria dei fabbricati della Azienda ULSS n. 16 - risarcimento dei danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda ULSS n.16 di Padova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 settembre 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Susanna Corsini su delega di Alfredo Biagini e Roberto Colagrande su delega di Alberto Cartia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia trae origine dalla procedura aperta indetta dalla AULSS n. 11 di Padova per l’appalto dei lavori di manutenzione ordinaria dei fabbricati, lotto n. 3 relativo all’Ospedale di Piove di Sacco.

2. La Commissione di gara, dopo aver determinato la soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 122, comma 9, del d.lgs. 163/2006, ed aver aggiudicato provvisoriamente la gara alla odierna appellante, SECIS – Società Edile Costruzioni Idrauliche Stradali S.r.l., in autotutela ha riammesso alla gara due concorrenti in precedenza esclusi per omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendali (viceversa regolarmente indicati).

3. A seguito della rideterminazione della soglia di anomalia, la gara è stata aggiudicata all’Impresa Sabino Dicataldo.

4. SECIS ha impugnato dinanzi al TAR Veneto l’aggiudicazione definitiva di cui al provvedimento n. 1012 in data 23 luglio 2015, lamentando la violazione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006.

5. Il TAR Veneto, con la sentenza appellata (I, n. 162/2016), ha respinto il ricorso, affermando che:

- non appare condivisibile la prospettazione della ricorrente secondo cui la previsione di cui all’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006 debba essere interpretata nel senso che, ancorché “sia stata immessa dal legislatore nel testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, essa è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo, ma qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un ricorrente” (così, Cons. Stato, V, n. 2609/2015), con conseguente immodificabilità della soglia di anomalia come calcolata dalla stazione appaltante prima della riammissione in gara delle due ditte illegittimamente escluse;

– viceversa, detta disposizione trova applicazione ove venga in questione la sola carenza di uno dei requisiti elencati nell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, deponendo in tal senso non soltanto la collocazione sistematica della stessa, quale norma di chiusura posta all’interno dell’art. 38, ma anche la ratio ivi sottesa, la quale, in chiave deflattiva del contenzioso, è volta ad affermare il principio di immodificabilità del calcolo della soglia di anomalia successivamente alla fase di regolarizzazione di eventuali carenze concernenti i requisiti soggettivi di partecipazione, onde evitare un uso distorto del soccorso istruttorio e rimettere in discussione gli esiti della gara, in conseguenza di ulteriori integrazioni documentali che possano determinare la riammissione di concorrenti escluse o, viceversa, l’esclusione di concorrenti ammesse.

6. Nell’appello, SECIS (richiamando, oltre alla già citata sentenza n. 2609/2015, anche: TAR Bari, I, n. 1647/2015;
TAR Piemonte, II, n. 617/2015;
TAR Latina, n. 150/2016;
TAR Molise, n. 290/2016):

– ripropone la tesi della portata applicativa generale del principio di c.d. stabilità o immodificabilità della soglia di anomalia, sancito dall’art. 38, comma 2-bis, ultimo comma, perciò riferibile a qualunque potenziale ragione di esclusione di un concorrente, come viene confermato anche dall’art. 46, comma 1-ter;

– ribadisce che, conseguentemente, una volta terminata la fase di ammissione delle offerte ed individuata la soglia di anomalia, essa non può essere intaccata da qualsivoglia successivo accadimento concernente ammissioni ed esclusioni, dovuto ad autotutela o a provvedimenti giurisdizionali.

Chiede il subentro nel contratto stipulato in corso di causa e, in via subordinata, il risarcimento dei danni per equivalente.

7. Resiste la AULSS n. 11, prospettando adesione alla soluzione data dal TAR e sottolineando che:

- la sentenza n. 2609/2015, invocata dall’appellante, riguarda una situazione diversa da quella in esame, non concernente lo spontaneo esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante, ma l’impugnazione da parte di un concorrente dell’ammissione di altra concorrente non aggiudicataria, vale a dire proprio il tipico caso di impugnazione strumentale che l’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, ha inteso neutralizzare;

- altre pronunce hanno affermato che la fase del procedimento i cui esiti finali non possono essere rimessi in discussione dal ricalcolo della soglia di anomalia è quella che scaturisce dall’attività di soccorso istruttorio, e in assenza di essa, quella dell’aggiudicazione definitiva, mentre nella fase antecedente resta salvo il doveroso esercizio dell’autotutela con ogni effetto conseguente.

8. L’appellante ha depositato memoria di replica.

9. Il Collegio ritiene che l’esito della sentenza di primo grado debba essere confermato, seppur con diversa motivazione.

9.1. L’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 39, comma 1, del d.l. 90/2014, convertito nella legge 114/2014, applicabile ratione temporis alla procedura in questione, prevede che « ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte ».

9.2. Il Collegio ritiene condivisibile la prima parte della tesi dell’appellante, nel senso che la previsione sulla c.d. stabilità o intangibilità delle medie e della soglia di anomalia (divieto di ricalcolo), dettata dalla predetta disposizione, si applichi (non soltanto ai casi in cui sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati dall’art 38, della cui sussistenza i concorrenti devono dar conto nella busta A, ma in generale) a qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente.

9.2.1. Ciò discende dal testo della disposizione, che si riferisce appunto ad “ Ogni variazione che intervenga … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte ”, e mostra una autonomia precettiva rispetto ai periodi precedenti dello stesso comma.

9.2.2. Ed è confermato dal comma 1-ter dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006 (introdotto dal medesimo art. 39 del d.l. n. 90/2014), che precisa che il comma 2-bis dell’art. 38 si applica « a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara ».

9.3. La tesi dell’appellante è condivisibile anche riguardo all’estensione del principio di stabilità della soglia di anomalia agli interventi in autotutela della stazione appaltante, in quanto la disposizione richiama “ Ogni variazione che intervenga, anche …” (e quindi, non soltanto) “ in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale …”, vale a dire sia in esito a ricorsi dei concorrenti sia per effetto di un provvedimento amministrativo di autotutela della stazione appaltante.

9.4. Del resto, la disposizione non soltanto si prefigge di impedire il formarsi di un interesse (strumentale) al ricorso in capo al soggetto, non utilmente collocato in graduatoria, che contesti l’altrui ammissione o esclusione dalla gara al fine di acquisire una chance di aggiudicazione, derivante dalla necessità di ricalcolare medie o rideterminare soglie di anomalia, ma, più in generale (al pari delle altre introdotte dall’art. 39 del d.l. 90/2014), risponde all’esigenza di giungere alla rapida stipulazione ed esecuzione del contratto.

9.5. Per quanto esposto, le argomentazioni della sentenza appellata non sono condivisibili.

9.6. Tuttavia, non può seguirsi la tesi dell’appellante riguardo al momento a partire dal quale opererebbe il divieto di (l’irrilevanza dell’intervento in) autotutela.

9.6.1. Secondo l’appellante, il predetto momento deve essere individuato nella conclusione della seduta nella quale, aperte le buste, è stata disposta l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti;
ammesso o escluso un operatore economico, l’amministrazione non potrebbe rivedere la sua scelta, a prescindere dal momento in cui si è accorta dell’errore, e l’operatore pretermesso non avrebbe la possibilità di ottenere una ‘revisione’ in autotutela dell’operato dell’amministrazione (salva la possibilità di agire per il risarcimento del danno).

9.7. Il Collegio, pur convenendo che la formulazione testuale della norma (“ … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte … ”), consenta anche la conclusione prospettata dall’appellante, per ragioni di carattere sistematico e logico ritiene preferibile un’interpretazione (cfr. CGA, n. 740/2015) che conduca a ritenere precluso (inefficace sulla media delle offerte precedentemente definita) un intervento in autotutela soltanto dopo che sia stata adottata l’aggiudicazione definitiva.

9.7.1. Infatti, nel solco di quanto affermato dalla predetta sentenza (ed anche tenendo conto di TAR Palermo, I, n. 150/2016, n. 1112/2015 e n. 449/2015), può osservarsi anzitutto che una fase di c.d. “ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” non figura tra le fasi della procedura di evidenza pubblica individuate dall’art. 11 del d.lgs. 163/2006;
rispetto a dette fasi “effettive” (decreto o determina a contrarre;
selezione dei contraenti;
selezione dell’offerta;
aggiudicazione definitiva;
stipulazione del contratto), è soltanto dopo la fase conclusa dall’aggiudicazione definitiva che può ipotizzarsi il divieto di ricalcolo delle medie e delle soglie.

9.7.2. Il comma 2-bis, del resto, non prescrive una precisa cadenza temporale per l’avvio e la definizione del sub procedimento di regolarizzazione, non essendo neppure chiaro se detta fase, doverosa, debba collocarsi a monte (con qualche aggravio in termini di celerità) o a valle della fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

9.7.3. D’altro canto, l’atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e ai fini della sua revoca o del suo annullamento (a differenza di quanto accade per l’autotutela dell’aggiudicazione definitiva) non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento;
pertanto, sarebbe incoerente escludere la possibilità di intervenire in autotutela nei confronti di una pre-decisione come l’aggiudicazione provvisoria;

9.7.4. Se non si consentisse alla stazione appaltante di rivedere gli esiti delle decisioni preliminari assunte durante la gara, sarebbe anche difficile individuare uno spazio concreto per l’attività di controllo, che pure l’organo competente ad adottare l’atto di aggiudicazione definitiva è tenuto ad effettuare, sugli atti compiuti dal seggio di gara sino all’aggiudicazione provvisoria.

9.7.5. Inoltre, l’interpretazione proposta consente di rendere l’ultimo periodo del comma 2-bis pienamente compatibile con il principio di carattere generale di cura permanente dell’interesse pubblico, sotteso al potere di autotutela amministrativa ed espressione del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa.

9.7.6. Infine, sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza, detta interpretazione, senza frustrare le esigenze di celerità perseguite dalla norma, evita che l’amministrazione, pur essendosi accorta dell’errore, debba mantenere ferma l’aggiudicazione in favore di un operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all’azione risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata condotta legittimamente, sarebbe risultato aggiudicatario.

10. Nel caso in esame, la stazione appaltante in data 17 giugno 2015 ha valutato le offerte economiche, ha disposto l’esclusione dei concorrenti (ben 125) che non avevano indicato i costi interni per la sicurezza, ha individuato la soglia di anomalia, ha escluso le offerte anomale ed ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’odierna appellante;
nella successiva seduta del 26 giugno 2015, constatato che per errore materiale erano state escluse due imprese che in realtà avevano correttamente esplicitati gli oneri della sicurezza, ne ha disposto la riammissione e, ricalcolata la soglia di anomalia, ha disposto una nuova aggiudicazione provvisoria, in favore di un’impresa diversa.

11. Poiché tale attività in autotutela è avvenuta in un momento precedente a quello di aggiudicazione definitiva, il Collegio ritiene che non vi sia stata violazione dell’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006.

12. In conclusione, l’appello va respinto.

13. La relativa novità della questione interpretativa affrontata suggerisce di disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.