Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2016-06-10, n. 201602497

N. 02497/2016REG.PROV.COLL.

N. 10564/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10564 del 2015, proposto dalla Regione Calabria, in persona del Presidente della G.R. in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Naimo, con domicilio eletto presso l’avvocato Giuseppe Morabito in Roma, via Matteo Boiardo n. 12;

contro

la s.r.l. Cascina Global Service, in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. con la s.r.l. Cardamone Group; la s.r.l. Cardamone Group, in proprio e come mandante del raggruppamento con la s.r.l. La Cascina Global Service, rappresentate e difese dall'avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso il signor FR ID in Roma, via Cosseria, n. 2;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
la s.p.a. S.I.A.R.C., rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Izzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria, Sezione II di CA n. 1730/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di ristorazione per le aziende sanitarie ed ospedaliere della regione Calabria;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Cascina Global Service;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’avvocato Graziano Pungì su delega dell’avvocato Giuseppe Naimo, gli avvocati Michele Perrone e Sara Di Cunzolo, su delega dell’avvocato Francesco Izzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Le s.r.l. La Cascina Global Service e la s.r.l. Cardamone Group hanno partecipato in un costituendo R.T.I. alla gara indetta con decreto del 8 novembre 2013, n. 15575, del direttore generale della Stazione unica appaltante della regione Calabria (in seguito SUA), avente ad oggetto l’affidamento del «servizio di ristorazione alle aziende sanitarie ed ospedaliere della regione Calabria», suddivisa in sette lotti per un importo globale di euro 62.910.604,94, oltre IVA.

Tali società hanno partecipato alla gara relativa al lotto n. 4, oggetto della presente controversia, per il quale il bando di gara, concernente il servizio di ristorazione dell’azienda sanitaria provinciale di Cosenza (in seguito ASP), indicava come valore della gara l’importo di € 18.927.347,40 e la durata di 36 (trentasei) mesi dall’aggiudicazione dell’appalto (pag. 2 del bando di gara).

All’esito della disamina della documentazione (busta A), sono state ammesse soltanto il raggruppamento La Cascina – Cardamone Group, il RTI Innova s.p.a. - LADISA e la società SIARC spa.

Dopo la disamina della documentazione tecnica (Busta B), alla seduta pubblica del 8 giugno 2015, è stata esclusa SIARC s.p.a. e sono stati attribuiti i seguenti punteggi tecnici:

- RTI La Cascina G.S.- Cardamone Group s.r.l.: 60,00 punti;

- RTI Innova s.p.a.-LADISA s.p.a.: 52,16 punti.

All’esito della disamina delle offerte tecniche (busta C), condotta nella medesima seduta di gara, sono state escluse anche le ultime due offerenti, poiché avrebbero presentato offerte in aumento rispetto all’importo annuale dell’appalto.

Il RTI La Cascina- Cardamone Group aveva presentato un’offerta economica pari ad euro 4.885.136,10 annui, corrispondente ad una percentuale di ribasso del 22,23% rispetto al valore stimato annuo dell’appalto, pari ad euro 6.309.115,80 (euro 18.927.347,40 : 3), tenuto conto della durata dell’appalto desumibile dal bando di gara (3 anni).

Ad avviso della stazione appaltante, invece, la durata dell’appalto era pari a 48 mesi, tenuto conto che nel disciplinare di gara era prevista la possibilità di proroga per 12 mesi: pertanto, la stazione appaltante ha ritenuto che l’offerta presentata da tale raggruppamento – pari ad € 4.885.136,10 annui - sarebbe stata superiore a quella posta a base di gara (pari ad € 4.731.836,85) e dunque sarebbe stata inammissibile.

Tale raggruppamento è stato quindi escluso dalla gara; lo stesso è avvenuto per l’altro raggruppamento Innova-Ladisa, che ha presentato anch’esso – secondo la stazione appaltante - l’offerta in aumento.

La commissione di gara ha quindi dichiarato il lotto n. 4 «deserto per mancanza di offerte valide».

2. - Con il ricorso RG n. 1149 del 2015 (proposto dinanzi al T.A.R. Calabria, Sezione di CA), il RTI La Cascina- Cardamone Group ha impugnato il proprio provvedimento di esclusione dalla gara, deducendo le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 64 del D.Lgs. 163/06 e di eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà, violazione del principio del favor partecipationis .

3. - Si è costituita nel giudizio di primo grado la Regione Calabria – Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante - che ha chiesto il rigetto del ricorso.

4. - Con la sentenza n. 1730/2015, il ricorso di primo grado è stato accolto, con annullamento dell’esclusione dalla gara del RTI ricorrente.

Il T.A.R. ha infatti ritenuto che gli atti di gara fossero contraddittori, tanto da ingenerare incertezze nella formulazione dell’offerta, e che nel contrasto tra gli atti di gara, si sarebbe dovuta assegnare prevalenza al bando; inoltre si sarebbe dovuto disporre il soccorso istruttorio, prima di procedere all’esclusione dalla gara.

5. - Avverso la sentenza del TAR ha proposto appello la Regione Calabria, che ha chiesto, preliminarmente, che sia dichiarata l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica all’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, soggetto destinatario del servizio per il quale sarebbe stata indetta la gara.

L’appellante ha poi rilevato l’erroneità della sentenza appellata, sostenendo che non vi sarebbe stato alcun contrasto tra gli atti di gara, in quanto il disciplinare prevedeva chiaramente la durata di 36 mesi con l’aggiunta di 12 mesi di proroga del servizio, per un totale di 48 mesi.

Inoltre, dalla disamina del Capitolato Speciale di Appalto e dal DUVRI, il concorrente avrebbe potuto comprendere che la durata dell’appalto era di 48 mesi, effettuando un mero calcolo matematico. Attraverso la lettura coordinata ed integrata degli atti di gara, il RTI La Cascina- Cardamone Group avrebbe dovuto intendere quale fosse la durata del servizio oggetto di affidamento.

L’appellante ha poi rilevato che il riferimento al soccorso istruttorio avrebbe violato il principio di cui all’art. 112 c.p.c. e all’art. 34, c. 1 e 2, c.p.a., in quanto nel ricorso di primo grado non era stata mai dedotta la censura di mancata attivazione del potere di cui agli artt. 38 e 46 del Codice di contratti.

Peraltro, non sarebbe stato possibile procedere al soccorso istruttorio, in quanto ciò avrebbe comportato la rimodulazione dell’offerta, in violazione del divieto di modifica delle offerte in fase di gara.

6. - E’ intervenuta nel giudizio di appello la società SIARC, attuale gestore del servizio, che ha sostenuto le tesi della Regione Calabria ed ha quindi concluso per l’accoglimento dell’appello.

Le parti costituite hanno depositato memorie e scritti di replica.

7. - All’udienza pubblica del 28 aprile 2016, l’appello è stato