Pubblicato il 21/01/2020

N. 00477/2020REG.PROV.COLL.

N. 04044/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4044 del 2019, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R F, B L N, G M R e G T, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliata;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2019 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Tesauro, Ferola e Roberti, nonché l’avvocato dello Stato Pluchino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che -OMISSIS- s.p.a. indiceva, ai sensi del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed in qualità di centrale di committenza, una procedura aperta di gara suddivisa in n. 18 lotti geografici per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni universitarie pubbliche ed agli Enti ed Istituti di ricerca – ID SIGEF: 1299 – da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cd. Gara “FM4”.

Alla procedura partecipava il raggruppamento costituito tra la società -OMISSIS- -OMISSIS-in qualità di mandataria ed il mandante-OMISSIS--OMISSIS- -OMISSIS-che si collocava al primo posto nella graduatoria dei lotti n. 3, 13 e 18 ed al secondo nella graduatoria relativa al lotto n. 10.

Nel frattempo, in data 22 febbraio 2017, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma informava -OMISSIS- della pendenza di un procedimento penale (n. 16/57688 r.g.n.r.), nel quale risultava coinvolto il suo -OMISSIS- -OMISSIS- , -OMISSIS-, per i reati di cui agli artt. 318, 319, 321, 110 e 81, secondo comma, Cod. pen.. Nello stesso procedimento era indagato anche -OMISSIS--OMISSIS-, socio di minoranza della -OMISSIS- -OMISSIS- mandataria del Rti.

Il suindicato dirigente veniva condannato con sentenza 14 settembre 2017, n. 1383 del g.i.p. presso il Tribunale di Roma, ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen..

Nelle more la -OMISSIS- -OMISSIS-veniva attinta da misura interdittiva ai sensi dell’art. 45 ( Applicazione delle misure cautelari ) d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, disposta con ordinanza del g.i.p. presso il Tribunale di Roma del 31 maggio 2017, successivamente e infine revocata il 1° agosto 2017, a seguito di presentazione di un progetto contenente misure riparatorie.

Con provvedimento della Prefettura di Roma del 4 ottobre 2017, detta società veniva inoltre sottoposta, per tre mesi, alla misura del sostegno e monitoraggio dell’impresa di cui all’art. 32 ( Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione ), comma 8, d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114.

Con nota prot. 7323 del 6 marzo 2018 -OMISSIS- disponeva l’esclusione del Rti dalla procedura di gara, dando altresì atto che avrebbe provveduto a segnalare l’esclusione all’ANAC (comunicazione poi avvenuta con nota n. 8456 del 14 marzo 2018) nonché ad escutere le cauzioni provvisorie rilasciate (così avvenuto con nota prot. n. 9565 del 22 marzo 2018).

L’esclusione, disposta ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, si fondava sul rilievo che le condotte addebitate alla mandante -OMISSIS- -OMISSIS- in quanto contrarie ai principi di buona fede e leale collaborazione tra stazione appaltante ed operatore economico, erano state connotate da gravità tale da incidere sulla credibilità professionale dell’operatore economico e sul rapporto fiduciario intercorrente con lo stesso.

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio la -OMISSIS- -OMISSIS-impugnava i citati provvedimenti, deducendo i seguenti motivi di censura:

1) Incompetenza. Violazione dei limiti della delega attribuita all’AD -OMISSIS-, difetto di istruttoria .

2) Violazione dell’art. 38 comma 1 lett. f) D.Lgs 163/2006. Violazione degli artt. 3 ss. L. 241/1990 e s.m.i. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore sul presupposto, travisamento dei fatti. Violazione del principio di tassatività dei casi di esclusione. Violazione della nota ANAC 22.09.2017 .

3) Violazione degli artt. 38 comma 1 lett. f) D.Lgs 163/2006 e 68 R.D. 824/1927. Eccesso di potere per perplessità, errore su presupposto, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento di potere. Violazione del principio di tassatività dei casi di esclusione e del parere ANAC 30.03.2017.

4) Violazione dell’art. 38 comma 1 ter e 2 D,Lgs 163/2006. Violazione e falsa interpretazione del modello dichiarazione necessaria per ammissione alla gara, violazione dell’art. 1 disciplinare e art. 23 condizioni generali. Eccesso di potere per errore sul presupposto, travisamento dei fatti, illogicità e contraddittorietà; difetto di motivazione.

5) Violazione dell’art. 38 D.Lgs 163/2006 e della determinazione AVCP (ora ANAC) n. 1 del 10.01.2008. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione .

6) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore sul presupposto, sviamento, Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs 163/2006 in relazione all’art. 32 D.L. 90/2014 conv. in legge 114/2014 e alla lett. m) dell’art. 38/, comma 1, D.Lgs 163/2006. Violazione dell’art. 41

Cost. e del principio eurounitario di proporzionalità violazione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione e del prot. 7 CEDU, art. 4 .

7) Illegittimità derivata, violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) comma 1 ter e 2 D.Lgs 163/2006. Violazione dell’art. 8, comma 2, lett. r) e s), DPR 207/2010 .

Si costituiva in giudizio l’intimata -OMISSIS- s.p.a., chiedendo la reiezione del ricorso giacché infondato.

Con successivi motivi aggiunti, -OMISSIS- -OMISSIS-impugnava inoltre la successiva aggiudicazione definitiva, nonché i provvedimenti di escussione delle fideiussioni prestate

Con sentenza -OMISSIS- (qui appellata), il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso, ritenendo, in primo luogo, che nel caso di specie effettivamente sussistessero i presupposti di applicazione del secondo periodo dell’art. 38, comma 1, lett. f) , d.lgs. n. 163 del 2006, vale a dire la previsione dell’esclusione disposta per aver il soggetto concorrente « commesso un errore grave nell’esercizio della […] attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante ».

Avverso tale decisione la -OMISSIS- -OMISSIS-interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione dell’art. 46, co. 2, c.p.a .

2) Violazione dello Statuto -OMISSIS- e dei poteri dell’amministratore delegato, difetto di istruttoria .

3) Erronea individuazione della “contestazione principale di merito prospettata”. Disciplina dell’errore nella fase negoziale e in quella procedimentale.

4) Erroneo rigetto del II motivo di ricorso principale. Difetto di rigorosa motivazione .

5) L’erroneo rigetto del III motivo di ricorso .

6) Sul Codice etico e Modello 231 di -OMISSIS- .

7) Sulla riferibilità alla società ricorrente delle condotte contestate all’avv. -OMISSIS- .

8) Sulla rilevanza delle misure di self cleaning .

9) Sul VII motivo di ricorso .

10) L’escussione della cauzione provvisoria .

11) Sul primo motivo del ricorso per motivi aggiunti.

Formulava infine istanza risarcitoria in forma specifica, previa dichiarazione di inefficacia del contratto se stipulato e con subentro dell’appellante.

Costituitasi in giudizio, -OMISSIS- s.p.a. concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le proprie tesi difensive ed all’udienza del 28 novembre 2019, dopo la rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello l’impugnata sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio, II, -OMISSIS-, viene censurata per non avere il giudice acquisito un documento che, per legge, la stazione appaltante avrebbe dovuto depositare in giudizio, ossia la copia integrale della delibera del Consiglio di amministrazione -OMISSIS- del 21 febbraio 2018, che nella versione fornita alla ricorrente in sede di accesso risultava