Pubblicato il 04/07/2023

N. 06527/2023REG.PROV.COLL.

N. 08414/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8414 del 2022, proposto da Cooperativa Sociale Assistenza e Territorio Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M K M H, I L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio I L in Roma, viale delle Milizie 76;

contro

Comune di Napoli in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A A, G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46;
Comune di Napoli, Servizio Politiche per l’infanzia e l’adolescenza, non costituito in giudizio;

nei confronti

Lilliput Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Enzo Napolano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Riviera di Chiaia n. 276;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 4319/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e di Lilliput Società Cooperativa Sociale Onlus;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi gli avvocati Hillerstrom, Laguardia, Santoro, in delega dell'Avv. Pizza e preso atto della richiesta di passaggio in decisione depositata in atti dall’Avv. Napolano;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Cooperativa Sociale Assistenza e Territorio Onlus ha proposto ricorso per l’annullamento degli atti della procedura aperta indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento dell’appalto ad oggetto Azioni innovative finalizzate al coinvolgimento e la partecipazione degli adolescenti.

2. Con sentenza n. 4319/2022 il TAR Campania ha respinto il ricorso.

3. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, Cooperativa Sociale Assistenza e Territorio Onlus, ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: “ I - Erroneità della sentenza impugnata. Error in procedendo e error in iudicando. Travisamento dei fatti. Violazione degli artt. 89 e 105 del D. Lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 97, comma 1, Cost.; violazione e/o disapplicazione dell’art 2 del Disciplinare di gara; eccesso di potere per irrazionalità, illogicità, sviamento, errore di fatto, difetto motivazionale. Violazione dell’art. 112 cpc, mancata pronuncia su tutta la domanda e/o pronuncia oltre i limiti di essa. II - Erroneità della sentenza impugnata. Error in procedendo e error in iudicando per carenza di istruttoria nel primo grado di giudizio. Travisamento dei fatti. Erroneità, illogicità, contraddittorietà e insufficienza della motivazione. Erroneità della motivazione. Violazione dell’art. 112 cpc. Omessa pronuncia del giudice di primo grado sui motivi di ricorso e pronuncia oltre i limiti della domanda. Omessa pronuncia del giudice di primo grado sulla sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per mancanza dei presupposti, omessa istruttoria e carenza motivazionale. III - Erroneità della sentenza impugnata. Error in procedendo e error in iudicando. Travisamento dei fatti. Erroneità, illogicità, contraddittorietà e insufficienza della motivazione. Erroneità della motivazione. Violazione dell’art. 97 Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30 e 97 D.Lgs. n. 50/2016, in particolare dell’art. 97, comma 5 D.Lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 3 L. n 241/1990. Eccesso di potere per irrazionalità, illogicità, sviamento, errore di fatto, difetto motivazionale, mancanza dei presupposti, omessa istruttoria e carenza motivazionale”.

4. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Comune di Napoli e Lilliput Società Cooperativa Sociale.

5. Alla udienza pubblica del 30 marzo 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

6. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

7. Con il primo motivo l’appellante argomenta come segue.

7.1. Nella sentenza del TAR si legge: “ Il Disciplinare di gara individuava, all’art. 2, come prioritario il tema della aggregazione degli adolescenti in luoghi che “ne prevedano il coinvolgimento nelle azioni proposte e che si configurino come cantieri progettuali che possano ospitare e sostenere le loro iniziative”. Il capitolato, a sua volta, prevedeva, ancora, che, in caso di aggiudicazione, l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto fornire la documentazione attestante la piena disponibilità della sede indicata per lo svolgimento delle attività progettuali (articolo 6). Orbene, è evidente che il possesso della struttura non viene configurato in alcuna parte della lex specialis come requisito di partecipazione alla gara.”

7.2. Il primo Giudice non si sarebbe espresso sulla censura della ricorrente, che non lamentava la mancanza della documentazione attestante la disponibilità della sede ma rappresentava che la realizzazione del progetto implicasse, da parte degli operatori economici, l’attivazione di una specifica sede idonea a ospitare il progetto, nonché di un’apposita partnership coerente con le previsioni della lex specialis .

7.3. Ciò sarebbe comprovato dalla formulazione letterale del Capitolato di gara, per il quale, in caso di aggiudicazione, l’operatore economico doveva fornire la documentazione attestante la piena disponibilità della “sede indicata” già in sede di gara, sicché il possesso della struttura sarebbe stato un requisito essenziale per la partecipazione.

7.4. La documentazione fotografica allegata all’offerta della Lilliput, che descrive la sede, riporta, nel secondo rilievo, ritraente la porta d’ingresso, la scritta “I&partners”.

7.5. Tuttavia, la controinteressata non avrebbe chiarito il titolo in forza del quale dispone della sede con la conseguenza che essa non sarebbe stata valutata dalla stazione appaltante, nonostante costituisse un avvalimento o, al più, un subappalto.

7.6. La ricorrente censurava, quindi, il provvedimento di ammissione dell’aggiudicataria alla gara, avendo la stessa, fatto sostanziale ricorso a un avvalimento non autorizzato né regolarmente comunicato, con violazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 ovvero allo schema del subappalto dei servizi fuori dalle ipotesi tassativamente disciplinate dal successivo art. 105 del medesimo codice dei contratti pubblici.

7.7. Sarebbero anche presenti due protocolli di intesa privi di data, il primo con la Società cooperativa sociale “Altrove Onlus” che gestisce servizi rivolti a minori svantaggiati e collabora con la Cooperativa Sociale Lilliput Onlus in attività laboratoriali per minori e in virtù del quale la Cooperativa Sociale Altrove Onlus segnala e promuove alla Società Cooperativa Lilliput Onlus, ove possibile, attività di comunicazione sociale; laboratori e workshop formativi per minori (in particolare il laboratorio di musicalità) e il secondo con “Mestieri Campania” Consorzio di cooperative sociali che collabora con la Lilliput Società Cooperativa Onlus per i servizi riguardanti l’area lavorativa e formazione per l'integrazione dei beneficiari dei progetti, secondo il quale Mestieri Campania Consorzio di Cooperative sociali segnalano e promuovono, ove possibile, alla Società Cooperativa Lilliput Onlus attività di formazione, verifica del personale, e attività formative per i minori.

7.8. Il TAR ha sostenuto che, “ quanto agli ulteriori protocolli con la “Cooperativa Sociale Altrove Onlus” e “Mestieri Campania – Consorzio di Cooperative sociali”, la mancanza di data non pare avere alcuna rilevanza ai fini della valutazione dell’elemento offerto ” nonostante la data sia un elemento essenziale di qualsiasi negozio giuridico e la cui mancanza rende impossibile collocare temporalmente l’accordo.

8. Con il secondo motivo l’appellante argomenta come segue.

8.1. Nella sentenza del TAR si legge “… nel caso in esame, la Commissione ha inteso subordinare la proposta di aggiudicazione alla Cooperativa sociale Lilliput Onlus all'esito dell’apposito sub-procedimento sulla congruità dell'offerta economica previsto dell'art. 97 comma 5 del Codice appalti, al termine del quale, con nota PG/2021/932548 del 29/12/2021, il RUP ha valutato che le spiegazioni e la relazione inoltrate dalla Lilliput fossero coerenti con il ribasso del 10,1% apportato all'offerta economica. Il TAR Campania afferma che “… intende assegnare rilievo dirimente … alla circostanza per cui nessuna disposizione del bando e del disciplinare di gara prevedeva, come pretenderebbe la ricorrente, l’esclusione delle offerte contenenti un ribasso in relazione al costo della manodopera, venendo tale costo stimato solo presuntivamente, in sede di Disciplinare, in euro 69.883,20. Non poteva, quindi, in alcun modo ritenersi consentita l’esclusione all’operatore economico per il solo fatto di aver offerto un prezzo non rispondente alla quantificazione operata a monte dalla stazione appaltante. E comunque la stazione appaltante ha verificato positivamente l’anomalia della offerta economica proposta dalla società controinteressata, concludendo anche per il rispetto dei minimi salariali inderogabili fissati dalle tabelle ministeriali…”.

8.2. Il giudice di prime cure avrebbe travisato la doglianza della ricorrente, pronunciando così, tra altro, oltre i limiti della domanda, in violazione dell’art. 112 c.p.c.

8.3. La censura atteneva alla insostenibilità dell’offerta economica della controinteressata e alla conseguente impossibilità di aggiudicarle il servizio oggetto del bando.

8.4. Dai giustificativi della Lilliput si evince che il 10.1% del ribasso è stato applicato al personale, mentre lo specifico ribasso si poteva applicare solo ai costi gestionali. Il costo del lavoro indicato dalla controinteressata nella sua offerta non corrisponderebbe al costo effettivo del lavoro da sostenere per la realizzazione dell’appalto. Nel merito dell’offerta economica della controinteressata, le tabelle orarie usate dalla Cooperativa Sociale Lilliput come giustificativi all’offerta