Pubblicato il 19/10/2021

N. 06995/2021REG.PROV.COLL.

N. 04655/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4655 del 2021, proposto da A Rete, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G F F, C G e C M, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avvocato G F F in Roma, Via di Ripetta, n. 142,

contro

la Società di Committenza Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato S C, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S V a Roma, Via Emilia, n. 88;
la Regione Piemonte, in persona del suo rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Laura Piovano, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;
il Ministero della Salute, in persona del suo rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura di Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi n.12,

nei confronti

della Senior Italia Federanziani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Vitale e Filippo Brunetti, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Brunetti Filippo in Roma, Via

XXIV

Maggio, n. 24,

per la riforma

della sentenza Tar Piemonte, sez. I, 22 marzo 2021, n. 312, che ha respinto il ricorso proposto in relazione alla gara centralizzata a procedura aperta indetta dalla Società di Committenza Regione Piemonte per la stipula di un accordo quadro per la fornitura di ausili per l’udito e relativi servizi connessi per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte.

Visti il ricorso in appello e i rispettivi allegati,

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società di Committenza Regione Piemonte;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della salute;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Senior Italia Federanziani, interventore ad adiuvandum;

Vista la memoria depositata dalla Società di Committenza Regione Piemonte in date 14 giugno 2021, 21 settembre 2021 e 25 settembre 2021;

Vista la memoria depositata dalla Senior Italia Federanziani in date 12 luglio 2021 e 24 settembre 2021;

Vista la memoria depositata dalla Regione Piemonte in data 20 settembre 2021;

Vista la memoria depositata dalla A Rete in date 21 settembre 2021 e 24 settembre 2021;

Visti tutti gli atti della causa,

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2021 il Cons. G F e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la disposizione del Consigliere Delegato n. 278 del 29 luglio 2020 la Società di Committenza Regione Piemonte (d’ora in poi, Scr) ha indetto, sulla base dell’affidamento da parte della Regione Piemonte dell’iniziativa di acquisto di ausili per l’udito, una procedura aperta ex art. 60, d.lgs. n. 50 del 2016, per la stipula di un accordo quadro con uno o più operatori suddivisa in 30 lotti, di cui da 1 a 15 per la fornitura di dispositivi medici e da 16 a 30 per i servizi di adattamento, personalizzazione e manutenzione degli stessi.

Il criterio di aggiudicazione dei lotti da 1 a 8 è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
da 9 a 30 del minor prezzo.

A Rete, un’aggregazione tra imprese ex art. 45, comma 2, lett. f), d.lgs. n. 50 del 2016, con soggettività giuridica, costituita da A s.p.a. e i propri agenti audiogestori e agenti diretti operanti nella Regione Piemonte, ha lamentato, con il ricorso proposto dinanzi al Tar Piemonte, l’illegittimità della lex specialis per il segmento dei lotti 1-8, ossia i lotti funzionali, aventi ad oggetto ausili per l’udito classe 22.06, Elenco 2°, Allegato 5, d.P.C.M. 12 gennaio 2017 – apparecchi acustici retroauricolari per via aerea per adulti e per minori e servizi connessi, sotto plurimi profili.

I primi due motivi del ricorso di primo grado, concernenti, rispettivamente, la possibilità di presentare offerta per tutti e 30 i lotti (il primo) e le prescrizioni che imponevano anche in capo alla “rete soggetto” il possesso di alcuni requisiti a pena di esclusione (il secondo) sono stati superati con l’approvazione da parte della Società di Committenza Regione Piemonte (SCR), in pendenza dell’originario termine di presentazione delle offerte, poi prorogato, di apposito Avviso recante chiarimenti/modifiche degli atti di gara.

La terza doglianza ha riguardato l’opzione separatoria tra prodotti e prestazioni sanitarie connesse, che colliderebbe sia con la fisionomia normativa del lotto funzionale ex art. 3, comma 1, lett. qq), d.lgs. n. 50 del 2016 che con le prescrizioni del d.P.C.M. 12 gennaio 2017 e, in particolare, con l’art. 17, comma 4, e l’art. 1, commi 6 e 13, dell’allegato 12. Secondo la ricorrente il complesso degli elementi critici avrebbe impedito ai concorrenti la corretta elaborazione della propria offerta.

Con ulteriore censura del ricorso introduttivo è stata dedotta la questione della cd. riconducibilità, ossia l’intrinseca contraddizione concernente la disciplina apprestata dalla lex specialis di gara circa la scelta del dispositivo audiologico: da un lato, infatti, si prevede che l’audioprotesista individui il dispositivo audioprotesico più aderente alle caratteristiche del paziente;
dall’altra, il capitolato rimetterebbe alle Aziende sanitarie la scelta del fornitore. Siffatto meccanismo non potrebbe garantire le quote percentuali di acquisto dei dispositivi audioprotesici fissati dalla lex specialis, violative peraltro del principio di appropriatezza terapeutica.

2. Anche l’associazione Senior Italia Federanziani, Federazione delle associazioni della terza età fondata nel 2006, con il suo intervento ad adiuvandum ha riconosciuto e perorato il motivo di ricorso concernente la separazione tra lotti funzionali e lotti territoriali, rimarcando, tra l’altro, la crucialità dell’inscindibilità della fornitura dell’apparecchio acustico dalle prestazioni sanitarie accessorie, nel rispetto dei principi di appropriatezza terapeutica e libertà di scelta medico-prescrittiva. Ha altresì lamentato, sempre con riferimento al principio di appropriatezza terapeutica, la contraddittorietà della lex specialis in merito alla scelta del dispositivo audiologico, dapprima riservata al tecnico audioprotesista, salvo poi essere demandata dal capitolato alle Aziende sanitarie.

3. Con motivi aggiunti A Rete ha impugnato la nota del Ministero della Salute del 19 novembre 2018 e ha sostanzialmente ribadito le censure rappresentate con riferimento alla separazione tra lotti funzionali e territoriali, alla scelta del dispositivo stesso anche alla luce del sistema delle quote percentuali di acquisto e alla omessa disciplina della cd. riconducibilità.

4. Con la sentenza n. 312 del 22 marzo 2021 il Tar per il Piemonte, sez. I, dopo aver tracciato un inquadramento preliminare della cornice normativa che disciplina la materia, ha respinto il ricorso.

5. La sentenza del Tar Piemonte n. 312 del 2021 è stata impugnata con appello notificato il 14 maggio 2021 e depositato il successivo 19 maggio 2021.

6. Si è costituita in giudizio la Società di Committenza Regione Piemonte, che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello.

7. Si è costituita in giudizio la Senior Italia Federanziani, che ha affermato la fondatezza dei motivi di appello.

8. Si è costituita in giudizio la Regione Piemonte, che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello.

9. Si è costituito in giudizio il Ministero della salute, senza espletare attività difensiva.

10. Con ordinanza 13 novembre 2020, n. 6551, è stato respinto l’appello cautelare proposto per la sospensione della ordinanza cautelare del Tar Piemonte, sez. I, 17 ottobre 2020, n. 485.

11. All’udienza del 7 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, è impugnata la sentenza del Tar Piemonte, sez. I, 22 marzo 2021, n. 312, che ha respinto il ricorso, proposto da A Rete (d’ora in poi, A) - aggregazione tra imprese ex art. 45, comma 2 lett. f), d.lgs. n. 50 del 2016, con soggettività giuridica, costituita da A s.p.a. e i propri agenti autogestori e agenti diretti operanti nella Regione Piemonte - avverso la lex specialis della gara, bandita da Società di Committenza Regione Piemonte s.p.a. (d’ora in poi, SCR), per la stipula, con riferimento a ciascuno dei 30 lotti in cui si suddivide, di un Accordo quadro ex art. 54, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 con uno o più operatori economici per l’acquisizione di: a) ausili per l’udito (lotti 1-12);
b) ausili per registrare e riprodurre informazioni audio e video (lotti 13-15);
c) servizi di adattamento o personalizzazione, nonché di manutenzione, riparazione o sostituzione di componenti dei dispositivi stessi (lotti 16-30).

In particolare, A ha censurato gli atti di gara con riferimento ai lotti 1-8, relativi alla acquisizione di apparecchi acustici retroauricolari per via aerea per adulti (lotti 1-3) e per minori (lotti 4-8) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Allo stato A è utilmente collocata in graduatoria, all’ultimo posto, per essere inserita

nell’Accordo quadro in relazione ai lotti 1-3 (lotti prodotti per adulti), mentre è stata esclusa per non conformità tecnica dei prodotti offerti alle specifiche di gara dai lotti 4-8 (lotti prodotti pediatrici). Si è utilmente collocata per i lotti 16-30, ma la gara relativa a detti lotti è stata annullata dal Tar Lazio, che ha giudicato illegittimo il criterio di aggiudicazione dell’offerta al minor prezzo.

Tale essendo la situazione in fatto, A circoscrive il proprio interesse ai lotti 1-3, in relazione ai quali censura la sentenza che ha respinto il terzo e il quarto motivo, con i quali era stata affermata l’illegittimità della gara sul duplice rilievo di una indebita separazione tra fornitura dei prodotti audioprotesici e prestazioni sanitarie connesse (terzo motivo dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado) e di una erronea omissione dell’istituto della cd. riconducibilità, ossia la possibilità per il paziente di scegliere apparecchi acustici tecnologicamente più avanzati e con migliore estetica non compresi nel Nomenclatore, aggiungendo a proprie spese la differenza di prezzo, oggi previsto dall’art. 17, comma 5, d.P.C.M. 12 gennaio 2017 (quarto motivo dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado).

2. Preliminarmente va rilevato come non sia dubbia l’ammissibilità del ricorso di primo grado per essere stata immediatamente impugnata la lex specialis di gara, senza attendere l’esito della procedura, alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, divenuti granitici con la sentenza della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, che ha ribadito quanto già chiarito con i propri precedenti arresti (29 gennaio 2003, n. 1;
7 aprile 2011, n. 4).

Nel caso all’esame del Collegio, infatti, l’impostazione data dalla Società di Committenza Regione Piemonte alla gara precluderebbe all’appellante di partecipare alla procedura fornendo il dispositivo audiologico unitamente all’audioprotesista che eroghi le prestazioni sanitarie accessorie.

La lex specialis di gara ha, infatti, suddiviso i 30 lotti di gara in 15 riservati alla fornitura dei dispositivi audiologici, individuando ogni lotto a seconda della tipologia di apparecchio, e gli ulteriori 15, invece, riservati ai “servizi di adattamento o personalizzazione e manutenzione nel territorio di competenza della Asl di …”, mentre, ad avviso di A, chi fornisce l’apparecchio dovrebbe occuparsi anche di adattarlo, personalizzarlo e operare la manutenzione.

Come condivisibilmente affermato da A, non sarebbe stato possibile presentare la miglior offerta secondo la propria esperienza tecnologica, sanitaria e commerciale in quanto il suo punto qualitativo di forza risiederebbe nella “prestazione di un servizio integrato (fornitura dell’ausilio uditivo e delle connesse prestazioni sanitarie)”. L’offerta presentata per la sola fornitura degli apparecchi fa perdere alla stessa società di competitività, appiattendola al livello delle altre imprese che operano sul mercato.

Ammissibile è anche il secondo motivo, con il quale è stata dedotta la mancata inclusione, nella lex specialis di gara, dell’istituto della “riconducibilità” (ossia la possibilità per il paziente di scegliere apparecchi acustici tecnologicamente più avanzati e con migliore estetica non compresi nel Nomenclatore, aggiungendo a proprie spese la differenza di prezzo, oggi previsto dall’art. 17, comma 5, d.P.C.M. 12 gennaio 2017), con conseguente impossibilità per i concorrenti di calibrare con cognizione di causa le loro offerte, dato che l’istituto ben potrebbe incidere (al ribasso) sulle percentuali garantite;
anche in relazione a tale questione, infatti, a rendere immediatamente impugnabile la lex specialis di gara è l’asserita impossibilità di presentare una offerta seria.

3. Ciò preliminarmente chiarito, e principiando proprio dal secondo motivo, il Collegio ritiene lo stesso privo di pregio.

La lex specialis di gara non esclude l’applicazione del principio della “riconducibilità”, ma si limita a non prevedere nulla al riguardo. Ne consegue che tale omissione non preclude la sua applicazione, stante l’espressa previsione dell’istituto nel comma 5 dell’art. 17, d.P.C.M. 12 gennaio 2017.

Il d.P.C.M. 12 gennaio 2017 rappresenta la nuova disciplina della materia dei Lea;
nell’aggiornare i livelli essenziali di assistenza di cui all’art. 1, comma 7, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, ha previsto, per l’assistenza protesica (art. 17), il passaggio da un sistema tariffario (sulla base del nomenclatore tariffario approvato con d.m. 27 agosto 1999, n. 332, con onere a carico del S.S.N. e remunerazione diretta al prestatore) ad un sistema di messa a gara ad evidenza pubblica dell’erogazione dei dispositivi protesici (allegato 12, ed in particolare art. 3, sulla fornitura dei dispositivi inclusi negli elenchi 2A e 2B di cui al nomenclatore allegato 5), in tal modo soddisfacendo il pubblico interesse al contenimento della spesa pubblica ed all’ottimizzazione dell’impiego delle risorse nel settore sanitario.

Costituisce quindi la nuova disciplina di settore e le sue disposizioni sono immediatamente applicabili in sede di gara ove non espressamente escluse.

4. Più complessa la soluzione del primo motivo, che richiede un approfondimento della disciplina di settore, al fine di verificare se la stessa non escluda la possibilità che l’audioprotesista sia estraneo alla struttura che ha fornito l’audioprotesi. In altri termini, se è certo che la protesi debba essere adattata da un audioprotesista alla capacità uditiva del singolo paziente, dubbio è, invece, se detta figura possa essere individuata in un soggetto non appartenente alla società che ha avuto l’affidamento della fornitura.

Il motivo è stato respinto dal giudice di primo grado sul rilievo che il d.P.C.M. 12 gennaio 2017 si limita ad additare varie opzioni regolatorie di default, nessuna vincolante, tra cui indubbiamente anche quella che postula l’abbinamento della fornitura dei dispositivi con le annesse prestazioni di personalizzazione e adattamento, quest’ultima sull’implicito postulato che il fornitore possa dare le migliori garanzie di adeguatezza delle prestazioni godendo di una spiccata padronanza ed expertise sui propri dispositivi. Ne consegue la possibilità per la stazione appaltante di prevedere che il servizio relativo alle prestazioni sanitarie connesse sia reso da professionisti qualificati ma che non sono per forza integrati in una rete di vendita del produttore.

Il Collegio ritiene condivisibili gli assunti del giudice di primo grado.

Il citato d.P.C.M. 12 gennaio 2017 disciplina i dispositivi audioprotesici nell’elenco 2B del suddetto nomenclatore allegato 5 (apparecchi acustici, classe 22, codice 22.06 - ausili per l’udito).

L’art. 17 chiarisce, ai commi 2 e 3, che il nomenclatore contenuto nell’allegato 5 contiene, in uno alle caratteristiche descrittive, “gli elenchi delle prestazioni e delle tipologie di dispositivi, inclusi i dispositivi provvisori, temporanei e di riserva (…), erogabili dal Servizio sanitario nazionale” in favore dei soggetti indicati nel successivo art. 18, distinguendo le protesi in tre tipologie: a) quelle, indicate all’elenco 1, “costruite o allestite su misura da un professionista abilitato all'esercizio della specifica professione sanitaria o arte sanitaria ausiliaria, gli aggiuntivi e le prestazioni di manutenzione, riparazione, adattamento o sostituzione di componenti di ciascuna protesi o ortesi”;
b) “gli ausili tecnologici di fabbricazione continua o di serie, indicati nell'elenco 2A, che, a garanzia della corretta utilizzazione da parte dell'assistito in condizioni di sicurezza, devono essere applicati dal professionista sanitario abilitato”;
c) “gli ausili tecnologici di fabbricazione continua o di serie, pronti per l'uso, che non richiedono l'applicazione da parte del professionista sanitario abilitato, indicati nell'elenco 2B”. Gli ausili oggetto della gara sottoposta al vaglio del Collegio sono quelli inclusi nell’elenco 2A.

Rileva il Collegio come in effetti il tenore del d.P.C.M. non sia, relativamente alla questione di cui è causa, di esemplare chiarezza, essendo ravvisabili disposizioni di contenuto apparentemente contrastante, da un lato avallante la lettura propugnata dall’appellante (vedasi il comma 4 dell’art. 17, secondo cui “Nel caso in cui risulti necessario l'adattamento o la personalizzazione di un ausilio di serie, la prestazione è prescritta dal medico specialista ed eseguita, a cura dei soggetti aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto degli ausili, da professionisti abilitati all'esercizio della professione sanitaria o arte sanitaria ausiliaria, nel rispetto dei compiti individuati dai rispettivi profili professionali”), dall’altra confortante, invece, la prospettazione della SCR.

In quest’ultimo senso è il comma 3 dell’art. 3 dell’allegato 12, secondo cui “le aziende sanitarie locali assicurano che i dispositivi di serie inclusi nell’elenco 2A, a garanzia della corretta utilizzazione da parte dell’assistito in condizioni di sicurezza, siano applicati o messi in uso da un professionista sanitario abilitato all’esercizio della specifica professione o arte sanitaria ausiliaria. A questo fine le aziende sanitarie locali possono avvalersi di professionisti sanitari operanti presso le stesse, presso soggetti privati convenzionati con l’azienda sanitaria locale (Centri Ausili), presso i soggetti accreditati e contrattualizzati per la erogazione dei dispositivi su misura di cui all’articolo 2 della presente Intesa ovvero di professionisti sanitari messi a disposizione dalle aziende aggiudicatarie delle procedure pubbliche di acquisto”.

Dalla congerie delle disposizioni contenute nel d.P.C.M. non può che concludersi nel senso che l’utilizzo di audioprotesisti della ditta fornitrice della protesi è solo una delle possibilità che si offre alla stazione appaltante, essendo anche possibile che sia un professionista esterno alla società appaltatrice.

Si vuole in altri termini dire che la lettura delle norme offerte dall’appellante non è ex se sbagliata ma non porta a concludere nel senso dell’esclusività del cumulo, in capo alla aggiudicataria, della fornitura dell’apparecchio e del servizio di assistenza sanitaria, ma di una mera possibilità, non seguita, nella specie, dalla SCR.

Né a conclusione diversa porta il richiamo, operato da A, all’espunzione, nella versione finale del d.PC.M. 12 gennaio 2017, dell’elenco 2C espressamente dedicato alla acquisizione, sempre tramite gara, delle prestazioni professionali per l’applicazione di ausili acustici … adattamento … addestramento all’uso ed assistenza iniziale … follw-up, non essendo tale soppressione da ricondurre alla scelta del Governo di affidare alla stessa società la fornitura ed il servizio dell’audioprotesista.

Nessuna disposizione del suddetto decreto introduce una forma di esclusività, né a favore dell’audioprotesista della società fornitrice della protesi né di un audioprotesista esterno alla stessa, con la conseguenza che è rimessa alla stazione appaltante la scelta della soluzione più consona, scelta sindacabile da questo giudice nei ristretti limiti della manifesta irragionevolezza e macroscopica illogicità, in quanto espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico.

Nella specie si è di fronte a due contrapposti interessi, e cioè da un lato l’interessa a rendere il più agevole possibile la prestazione al fruitore della protesi, dall’altro quello ad allargare la concorrenza, non incentrando su una sola società la fornitura e il servizio dell’audioprotesista, aspetto quest’ultimo che è alla base della svolta operata con il d.P.C.M. 12 gennaio 2017, che ha individuato il modello concorrenziale dell’evidenza pubblica quale metodo elettivo per il recupero di efficienza e di economicità del servizio e per lo stimolo alla sana competizione tra gli operatori del mercato. Non sfugge, infatti, che la lettura del decreto offerta dall’appellante limiterebbe molto il mercato perché offrirebbe la possibilità di partecipare alla gara alle sole società che, come la stessa A, hanno nella propria compagine anche professionisti in grado di assicurare le connesse prestazioni sanitarie.

Giova aggiungere che la tesi dell’appellante dell’inscindibilità della fornitura dell’apparecchio acustico con le prestazioni sanitarie accessorie nell’ottica di una prestazione unitaria e integrata potrebbe portare, in sede di procedura di gara, a valorizzare esclusivamente o prevalentemente la qualità del prodotto e non il necessario adattamento dello stesso alle esigenze specifiche dell’utente (v. il punto 17 della sentenza della sezione n. 759 del 30 gennaio 2019), mentre la previsione di lotti separati garantisce la massima competitività delle concorrenti su entrambi i profili, a tutto vantaggio dell’utente finale.

Non è ravvisabile l’aggravio per il paziente, cui fa cenno l’appellante.

La circostanza che l’audioprotesista non appartenga alla compagine del fornitore non comporta, infatti, “l’effetto di raddoppiare visite e spostamenti” dal momento che una volta ritirato l’apparecchio da A il paziente dovrà recarsi dal solo audioprotesista per lo stesso numero di volte in cui sarebbe andato dall’audioprotesista di A. In altri termini, il numero di visite per adattare l’apparecchio alle esigenze del singolo paziente non dipende dall’essere l’audioprotesista incardinato o meno nella struttura del fornitore, né da tale circostanza dipende la qualità della prestazione, dal momento che al sanitario il fornitore dovrà cedere il software.

La scelta operata da SCR non appare dunque illogica o irragionevole: il servizio al paziente è, infatti, parimenti garantito, atteso che A è contrattualmente obbligata a fornire il software che consentirà all’audioprotesista di adattare l’apparecchio al paziente. L’appellante fonda i propri assunti difensivi sostenendo che il richiamato principio della concorrenza sacrificherebbe il diritto degli utenti del servizio audioprotesico ma fa derivare tale conclusione dalla sola previsione della scissione tra lotti senza soffermarsi, con argomentazioni scientifiche, a dimostrare la correttezza di quanto dedotto.

5. Afferma l’appellante che la scelta operata dal SCR violerebbe la disciplina dei lotti funzionali ex art. 51 del Codice dei contratti. Anche tale censura è superata dal rilievo che a consentire la suddivisione tra lotti funzionali e lotti territoriali è, di fatto, il d.P.C.M. 12 gennaio 2017.

In ogni caso, e a prescindere dal predetto rilievo di carattere assorbente, il Collegio ritiene corretto quanto evidenziato dalla SCR secondo cui la predetta suddivisione in lotti è, invece, ampiamente giustificata dalla differente natura delle summenzionate attività e dei relativi soggetti esecutori – gli uni produttori/fornitori di ausili, gli altri professionisti sanitari – che, pur operando nell’ambito dello stesso mercato di riferimento, si caratterizzano per differenti capacità e requisiti di qualificazione.

Non solo. La decisione di SCR di prevedere non un lotto integrato “funzionale-prestazionale”, id est con la prestazione di un servizio integrato (fornitura dell’ausilio uditivo e delle connesse prestazioni sanitarie), bensì la separazione tra lotti funzionali e lotti territoriali non precludeva la possibilità di presentare offerte per entrambi. La stessa A ha presentato offerta per i lotti da 16-30.

6. Quanto argomentato in ordine alla chiave di lettura del d.P.C.M. 12 gennaio 2017 porta a superare la censura dedotta da A sub 2.2.1, dal momento che non vi è stata da parte della Regione una legificazione contraria a quella statale, in violazione del riparto di competenza Stato-Regione, avendo la Regione (e SCR) seguito una delle opzioni.

7. Afferma ancora l’appellante che il giudice di primo grado non si è pronunciato su alcuni motivi così come prospettati dal ricorrente, dandone una lettura parziale o distorta, con la conseguenza che, di fatto, si è di fronte ad una omessa pronuncia da parte del Tar adito.

Sul punto giova premettere che costituisce giurisprudenza consolidata del giudice di appello (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5711;
id. 17 ottobre 2017, n. 4796) – che la Sezione condivide e fa propria – quella secondo cui l'omessa pronuncia, da parte del giudice di primo grado, su censure e motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione del disposto di cui all'art. 112 c.p.c., che è applicabile al processo amministrativo (Cons. St., sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 98) con il correttivo a più riprese affermato, secondo il quale l’omessa pronuncia su un vizio del provvedimento impugnato deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché essa può ritenersi sussistente soltanto nell'ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d'impugnazione risulti implicitamente da un'affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (Cons. St., sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2009).

Peraltro, l'omessa pronuncia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l'annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a., ma solo un vizio dell'impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare, integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo sul merito della causa (Cons. St., A.P., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11;
id. 5 settembre 2018, n. 14;
id. 28 settembre 2018, n. 15). Fa eccezione a questa ipotesi il caso in cui manchi del tutto la pronuncia sulla domanda o il giudice decida su diversa domanda, ovvero sulla domanda fatta valere in giudizio il giudice di primo grado abbia pronunciato con motivazione inesistente o apparente. In questi casi la rimessione al primo giudice si riscontra in ragione del ricorrere della fattispecie della nullità della sentenza, perché priva degli elementi minimi idonei a qualificare la pronuncia come tale (Cons. St., A.P., nn. 10 e 11 del 2018).

Non rientrando l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado su un motivo del ricorso, nei casi tassativi di annullamento con rinvio, ne consegue che, in forza del principio devolutivo (art. 101, comma 2, c.p.a.), il Consiglio di Stato decide, nei limiti della domanda riproposta, anche sui motivi di ricorso non affrontati dal giudice di prime cure (Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158).

8. Ciò chiarito, può passarsi all’esame del motivo con il quale A deduce un disallineamento tra prescrizioni del capitolato, che da una parte rimette – come dovrebbe essere – all’audioprotesista la scelta dell’apparecchio da acquistare, mentre dall’altro individua la Asl come soggetto che sceglie, di volta in volta, il fornitore.

Tale contraddizione in effetti non è ravvisabile, dal momento che la lex specialis di gara correttamente rimette la valutazione sempre all’audioprotesista, mentre l’Azienda sanitaria si limita ad individuare il fornitore che ha le protesi scelte dal sanitario, emettendo l’ordine di acquisto, fermo restando il principio di riconducibilità, applicabile (come si è detto sub 3) nella procedura de qua, sebbene non espressamente previsto.

9. Il numero dei modelli previsti per ogni lotto e la capacità degli audiprotesisti, attraverso il software consegnato dal fornitore, di adattare l’apparecchio alle singole esigenze porta ad escludere l’impossibilità di soddisfare le esigenze degli assistiti, salvo casi eccezionali in cui sarà comunque possibile scegliere apparecchi acustici diversi, aggiungendo a proprie spese la differenza di prezzo.

10. Il richiamo alla “autonomia intellettuale” dell’audioprotesista che non potrebbe essere “costretto” ad individuare uno dei pochi modelli forniti dagli aggiudicatari dei lotti 1-15, finisce per provare troppo, dal momento che tale figura, incardinata in seno alla società che fornisce il prodotto, sarebbe comunque vincolata ai soli modelli forniti da detta società.

11. L’appello deve dunque essere respinto.

Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso, o, ancora, respinti sulla base delle argomentazioni spese in sentenza.

12. Sussistono giusti motivi, in considerazione della complessità della vicenda contenziosa, per compensare tra le parti in causa le spese di giudizio.