Pubblicato il 01/12/2020

N. 07621/2020REG.PROV.COLL.

N. 04463/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4463 del 2020, proposto dal Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Fabio Massimo, n. 107;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora -OMISSIS-;

Visto il decreto n. 116 del 22 luglio 2020 di accoglimento della domanda di ammissione presentata dall’appellata, in via anticipata e provvisoria, al patrocinio a spese dello Stato ai sensi degli artt. 74 e seguenti del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il consigliere Emanuela Loria;

Udito per la parte appellata l’avvocato M F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la determinazione del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria in data 18 dicembre 2018 recante l’esclusione dal concorso pubblico, per titoli ed esami, a complessivi n. 366 posti di allievo agente del Corpo di Polizia penitenziaria, indetto con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana IV serie speciale, “Concorsi ed esami” n. 117 del 27 febbraio 2018, nonché la graduatoria finale di merito.

1.1. L’esclusione è stata motivata dalla presenza di “…un tatuaggio in zona non coperta dall’uniforme (avambraccio sx) ai sensi art. 123 comma 1 lettera c) del d.lgs. 443 del 30 ottobre 1992…”.

1.2. L’esclusione è stata impugnata dall’interessata dinanzi al T.a.r. per il Lazio (sezione I quater ), che con la sentenza n. -OMISSIS-:

a) previa integrazione del contraddittorio per pubblici proclami, ha accolto l’unico complesso motivo posto a sostegno del ricorso di primo grado;

b) ha acclarato che né la lettera della legge né il bando di concorso recavano un causa escludente quale quella posta a base del provvedimento impugnato;

c) ha annullato i provvedimenti impugnati;

d) ha compensato fra le parti le spese di lite.

2. Avverso la sentenza, oggetto del gravame in trattazione, è insorta l’Amministrazione, domandandone la sospensione in sede cautelare, e la riforma, nel merito.

2.1. La difesa erariale ha articolato un unico complesso motivo (da pagina 3 a pagina 9 del ricorso) con il quale, in sintesi, ha rilevato che:

a) la norma sancita dall’art. 123, comma 1, lettera c) del d.lgs. 443 del 30 ottobre 1992 prevede espressamente che il tatuaggio visibile costituisca causa di esclusione dal concorso;

b) anche il tatuaggio in fase di rimozione imporrebbe all’amministrazione di escludere il candidato dal concorso per cui, trattandosi di una determinazione vincolata, non sussisterebbe il difetto di motivazione.

3. In data 15 giugno 2020 si è costituita in giudizio la signora -OMISSIS- depositando memoria e documentazione.

4. Con ordinanza collegiale n. 4511 del 31 luglio 2020, l’istanza cautelare è stata accolta ai sensi del combinato disposto degli artt. 55, comma 10, e 98, comma 2, c.p.a. ed è stata fissata l’odierna udienza pubblica.

5. Con la memoria depositata in data 6 settembre 2020, l’appellata:

a) ha eccepito l’inammissibilità del gravame proposto dall’Amministrazione, per la sua radicale genericità e per l’omessa indicazione dei motivi di impugnazione;

b) ha rappresentato la sua infondatezza nel merito in quanto il bando di concorso richiamerebbe in modo esclusivo e puntuale unicamente l’art. 123, comma 1 lettera c) del d.lgs. n. 443 del 1992 nel testo ante novella introdotta dall’art. 30, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 172 del 2019, per cui, nella procedura concorsuale in esame, “i tatuaggi sono motivo di non idoneità quando, per la loro sede e natura, siano deturpanti o per il loro contenuto siano indice di personalità abnorme” , con la consequenziale irrilevanza di ogni altro tipo di tatuaggio e segnatamente della mera presenza di un tatuaggio “in zona non coperta da uniforme” ;

c) ha rilevato la diversità della disciplina applicabile dal Ministero dell’interno per le procedure concorsuali di accesso alla carriera della Polizia di Stato, che, del resto, non è stata neanche richiamata nel bando di concorso in esame;

d) ha richiamato il d.m. del Ministro della giustizia del 10 dicembre 2014 e la circolare della Direzione generale del personale e della formazione del DAP dell’11 luglio 2007 che sostanzialmente ricalca, in relazione alla disciplina dei tatuaggi e alla loro rilevanza, il contenuto dell’art. 123, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 443 del 1992;

e) ha dedotto la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 poiché l’amministrazione non ha motivato l’esclusione dal concorso, che non costituisce esercizio di attività vincolata, bensì discrezionale ai sensi della normativa applicabile.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020.

7. Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’appello per la sua asserita genericità poiché lo stesso è infondato nel merito.

7.1. In primo luogo, l’art. 2 del bando di concorso in questione, pur richiamando gli artt. 122, 123, 124 e 125 del d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443, non menziona e non richiama l’art. 14, comma 1, lettera n) della legge 15 dicembre 1990 n. 395, recante “Ordinamento del Corpo di polizia penitenziaria”, che sancisce, per la determinazione delle modalità di assunzione e di accesso ai vari ruoli, che siano richiesti i medesimi requisiti psicofisici previsti per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia, di cui all’articolo 1 del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 23 dicembre 1983, n. 904 (abrogato e sostituito dal d.m. 30 giugno 2003 n. 198, la cui tabella 1, punto 2, lett. b) reca la disciplina in materia di tatuaggi ed esiti cicatrizionali), richiamo invece presente in precedenti procedure di reclutamento della stessa Polizia penitenziaria.

Nella parte di interesse, la procedura in esame trova pertanto la sua esclusiva disciplina nel d.lgs. del 30 ottobre 1992 n. 443.

7.2. In secondo luogo, va posto in rilievo che la disposizione dell’art. 123, comma 1, lettera c) del d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443 è richiamata dall’appello dell’amministrazione nella versione modificata dall’art. 30 del d.lgs. n. 172 del 2019, entrata in vigore il 20 febbraio 2020 ( “Costituiscono causa di esclusione dai concorsi pubblici per l'accesso ai ruoli e alle carriere della Polizia Penitenziaria le alterazioni volontarie dell'aspetto esteriore dei candidati, quali tatuaggi e altre alterazioni permanenti dell'aspetto fisico non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, se visibili, in tutto o in parte, con l'uniforme indossata o se, avuto riguardo alla loro sede, estensione, natura o contenuto, risultano deturpanti o indice di alterazioni psicologiche, ovvero comunque non conformi al decoro della funzione degli appartenenti alla Polizia Penitenziaria” ).

Tale disposizione, però, non risulta applicabile al concorso in esame.

Infatti, la norma applicabile ratione temporis alla procedura selettiva in questione recitava testualmente: “costituiscono cause di non idoneità per l'ammissione ai concorsi di cui all'articolo 122 le seguenti imperfezioni e infermità: …c) le infermità e gli esiti di lesione della cute e delle mucose visibili: malattie cutanee croniche;
cicatrici infossate ed aderenti, alteranti l'estetica o la funzione;
tramiti fistolosi, che, per sede ed estensione, producano disturbi funzionali;
tumori cutanei. I tatuaggi sono motivo di non idoneità quando, per la loro sede o natura, siano deturpanti o per il loro contenuto siano indice di personalità abnorme”.

Conseguentemente l’amministrazione è incorsa nel vizio di difetto di motivazione poiché la candidata, che presentava, al momento della seconda visita psicoattitudinale, un tatuaggio sull’avanbraccio sinistro è stata esclusa dal prosieguo della procedura concorsuale con la mera indicazione della presenza di un tatuaggio in sedi non coperte dall’uniforme, ipotesi questa non prevista, almeno quale causa di esclusione vincolata e automatica, né dal bando in esame né dalla presupposta disciplina ratione temporis applicabile.

Soltanto la presenza di un tatuaggio con le caratteristiche di cui alla citata disposizione (“deturpante o indice di personalità abnorme”) avrebbe potuto legittimamente condurre all’esclusione, ma di ciò l’amministrazione non ha dato conto nel provvedimento di esclusione impugnato in primo grado.

7.3. Giova precisare che la disciplina applicabile al caso in esame si differenzia rispetto a quella riferita alle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della Polizia di Stato, sulle quali la Sezione si è espressa, ex multis e da ultimo, con le sentenze n. 1690 e n. 658 del 2020.

Infatti, nelle sentenze citate, riguardanti appelli avverso atti di esclusione dall’accesso alla Polizia di Stato, l’amministrazione ha dato corretta applicazione alla tabella 1, punto 2, lett. b) allegata al d.m. 30 giugno 2003, n. 198, (cui rinviano, per l’accertamento dell’idoneità fisica e psichica, gli art. 6 e 27 bis d.P.R. 24 aprile 1982 n. 335, relativi — rispettivamente — alla nomina degli appartenenti al ruolo agenti e assistenti e al ruolo ispettori, e l’art. 55 bis d.lgs. 5 ottobre 2000 n. 334, per la nomina del personale direttivo e dirigente).

A mente della predetta tabella i tatuaggi - e gli esiti cicatrizionali in genere, derivanti da qualunque causa se <<estese o gravi o che, per sede o natura, determinino alterazioni funzionali o fisiognomiche>>
della cute - sono sempre causa di inidoneità per l’accesso alla Polizia di Stato, qualora:

a) indipendentemente dalla dimensione e dal soggetto rappresentato, si trovino “nelle parti del corpo non coperte dall'uniforme” , (dovendosi, a tal fine, fare riferimento a tutti i tipi di uniforme utilizzate o utilizzabili nell'ambito del servizio);

b) a prescindere dalla collocazione in parti del corpo non coperte dall’uniforme, “per la loro sede o natura, siano deturpanti o per il loro contenuto siano indice di personalità abnorme”.

Si tratta di un approdo esegetico coerente, per altro, con gli indirizzi della giurisprudenza del Consiglio di Stato formatisi prima della riforma del 2019 (cfr. ex plurimis sez. IV, 10 giugno 2013, n. 3153;
sez. II, parere 18 aprile 2013, n. 2080/11;
sez. IV, 24 gennaio 2012, n. 316;
sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 504).

7.4. Come dianzi anticipato, si ribadisce che alle procedure di reclutamento nella Polizia penitenziaria che si svolgeranno successivamente all’entrata in vigore della novella dell’art. 123 cit. (ovvero successivamente al 20 febbraio 2020), troverà applicazione il nuovo testo del menzionato articolo, con la conseguenza pratica che i tatuaggi e gli esiti cicatrizionali visibili con l’uniforme costituiranno causa automatica di esclusione.

Tale disposizione, inoltre, trovando applicazione, in base al suo tenore testuale, ai concorsi per gli accessi a tutti i ruoli e carriere della Polizia penitenziaria, ha comportato l’abrogazione per incompatibilità, limitatamente alla parte relativa alla disciplina dei tatuaggi, dell’art. 9, comma 3, d.m. 6 aprile 2001, n. 236 che rinviava, per l’accertamento dei requisiti psico fisici dei candidati al reclutamento nei ruoli direttivi, al compendio normativo della Polizia di Stato e dunque, tout court (prima all’abrogato d.P.R. n. 904 del 1983 e successivamente), al d.m. n. 198 del 2003.

Con ciò, nella sostanza, allineandosi, in parte qua, le procedure di reclutamento nella Polizia di Stato e quelle nella Polizia penitenziaria, fermo restando l’approccio più rigoroso sotteso alla disciplina relativa a quest’ultima, come si vedrà meglio in prosieguo (§ 7.5.3.).

7.5. Per completezza sistematica il Collegio osserva quanto segue in relazione alla rilevanza dei tatuaggi nel reclutamento nelle Forze armate (comprensive dell’Arma dei carabinieri) e nel Corpo della guardia di finanza.

7.5.1. Per quanto concerne le Forze armate, vengono in rilievo le seguenti disposizioni:

a) art. 635, comma 1-ter, cod. ord. mil. (d.lgs. n. 66 del 2020), inserito dall’art. 1, comma 1, lett. c), n. 2), d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 173 (in vigore dal 20 febbraio 2020), secondo cui: <<I tatuaggi e le altre permanenti alterazioni volontarie dell'aspetto fisico non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, se lesivi del decoro dell'uniforme o della dignità della condizione del militare di cui al regolamento, costituiscono causa di esclusione dal concorso secondo quanto stabilito dal bando.>> ;

b) art. 582, comma 1, lett. u) Dermatologia, t.u.o.m., (d.P.R. n. 90 del 2020, relativo alle imperfezioni e infermità che sono causa di inidoneità al servizio militare): <<le alterazioni congenite o acquisite, croniche della cute e degli annessi, estese o che, per sede, determinino rilevanti alterazioni funzionali o fisiognomiche, trascorso, se occorre, il periodo di inabilità temporanea>> ;

c) art. 586, comma 1, lett. bb) Apparato tegumentario, t.u.o.m. (relativo alle imperfezioni e infermità che sono causa di inidoneità per i servizi di navigazione aerea): <<
le alterazioni congenite, acquisite e croniche della cute e degli annessi, che, per sede estensione o gravità, sono deturpanti o determinano alterazioni funzionali;
…..le cicatrici quando per sede, estensione, aderenza, facilità a ulcerarsi sono causa di danno fisiognomico e di evidenti disturbi funzionali>> ;

d) d.m. 4 giugno 2014 – recante, in attuazione dell’art. 580, comma 4, t.u.o.m., la direttiva tecnica per l’accertamento delle imperfezioni e infermità che sono causa di inidoneità al servizio militare e i criteri per delineare il profilo sanitario degli idonei – lett. U) Dermatologia: <<Le alterazioni congenite e acquisite, croniche della cute e degli annessi, estese o gravi o che, per sede, determinino rilevanti alterazioni funzionali o fisiologiche, trascorso, se occorre, il periodo di inabilità temporanea.>> ;
ELENCO GENERALE COEFFICIENTI PER L’ATTRIBUZIONE DEL PROFILO SANITARIO AGLI IDONEI (dove 1 è il coefficiente migliore e 4 il peggiore ai sensi del capoversi 4 e 5 delle Avvertenze della direttiva medesima, n.d.r.): <<182. Le cicatrici senza tendenza ad ulcerazioni, senza compromissione della funzione fisiognomica e senza disturbi dei movimenti o di organi importanti (in relazione alla sede, all’estensione ed all’aderenza dei tessuti sottostanti): 2AV. 183. Tutte le altre cicatrici di grado non abilitante: 3 – 4 AV –CU>> .

7.5.2. Per quanto concerne il Corpo della Guardia di finanza, vengono in rilievo le seguenti disposizioni:

a) art. 6, comma 1, lett. d-bis), d.lgs. n. 199 del 1995, inserita dall'art. 26, comma 1, lett. d), n. 1), d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172 (in vigore dal 20 febbraio 2020), secondo cui è requisito di ammissione al concorso per l’accesso al corso per la promozione a finanziere: <<assenza di tatuaggi o di altre permanenti alterazioni volontarie dell'aspetto fisico, non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, lesivi del decoro dell'uniforme o della dignità della condizione dell'appartenente al Corpo della guardia di finanza di cui all'articolo 721 del decreto del Presidente della Repubblica 15 marzo 2010, n. 90, secondo quanto stabilito dal bando di concorso>> ;

b) art. 36, comma 1, lett. b), n.