Pubblicato il 28/11/2022

N. 10435/2022REG.PROV.COLL.

N. 08861/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8861 del 2015, proposto dai signori -OMISSIS- rappresentati e difesi dagli avvocati G C, Simone Dall'Aglio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M S in Roma, via Adda, 55;

contro

Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, Provveditorato regionale Amministrazione Penitenziaria per L'Emilia Romagna, Istituti Penitenziari di Parma, Casa Circondariale di Reggio Emilia, di Piacenza, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, sezione staccata di Parma (Sezione Prima) -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 12 ottobre 2022 il Cons. Raffaello Sestini e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, con cui è stato respinto il ricorso proposto in prime cure dagli odierni appellanti per l’accertamento del diritto al pagamento della retribuzione per lo svolgimento lavoro straordinario durante il quinquennio dicembre 2007/dicembre 2012 e per la condanna dell’amministrazione a tale pagamento.

2 - Con il ricorso proposto in primo grado, i ricorrenti, in qualità di dipendenti del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, con la qualifica di agenti di Polizia Penitenziaria, chiedevano l’accertamento del diritto al pagamento della retribuzione per il lavoro straordinario, avuto particolare riguardo alle attività lavorative svolte nei giorni festivi, e la conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento delle suddette somme, con rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT ed interessi legali sulle somme rivalutate alla data del saldo. In particolare:

2.1 - Con il primo motivo, i ricorrenti lamentavano la violazione, da parte dell’Amministrazione resistente, degli artt. 11 e 19 della legge 15 dicembre 1990 n. 395 (ordinamento del Corpo della Polizia Penitenziaria), e dell’art. 10 del d.P.R. 11 settembre 2007 n. 170 (recepimento del CCNL delle forze di polizia). Da tali norme deriva che per gli agenti di polizia penitenziaria l’orario deve corrispondere a 36 ore settimanali, con diritto ad un giorno di riposo. È previsto inoltre che in base alle esigenze di servizio, gli agenti di polizia possano essere chiamati a svolgere lavoro straordinario, anche nel giorno destinato al riposo settimanale, con diritto al recupero del riposo non fruito e alla corresponsione di un’indennità per il disagio (di euro 8). Secondo i ricorrenti, qualora gli agenti abbiano già svolto 36 ore di lavoro settimanali e siano chiamati in servizio nel giorno destinato al loro riposo, devono avere pertanto diritto sia all’indennità per il disagio che al maggior compenso previsto per il lavoro straordinario.

2.2 - Con il secondo motivo i ricorrenti chiedevano di conseguenza che l’Amministrazione fosse condannata al pagamento delle spese di lite.

2.3 - Infine, chiedevano l’ammissione delle istanze istruttorie relative alla prova testimoniale, all’esibizione degli atti di programmazione del servizio, dei moduli “14-A” e delle relazioni di servizio giornaliere e alla verificazione o consulenza tecnica d’ufficio sulla quantificazione del trattamento economico spettante a ciascun ricorrente in base alle ore di lavoro straordinario svolte.

3 - Nelle more del giudizio di primo grado, il Legislatore interveniva con la Legge n.147/2013 (Legge di Stabilità del 2014), per fornire l’interpretazione autentica delle norme richiamate nel primo motivo del ricorso, affermando che le stesse si interpretano nel senso che “ la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l'ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge” ( art. 1, comma 476).

4 - In seguito i ricorrenti depositavano memoria, con la quale deducevano l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 476, della legge n. 147/2013, muovendo istanza ai sensi dell’art. 23, L. 87/1953. A detta dei ricorrenti la norma censurata sarebbe stata costituzionalmente illegittima in quanto avrebbe modificato retroattivamente, e in modo peggiorativo per i ricorrenti, la disciplina sostanziale prevista dagli arttt. 10 e 11 del d.P.R. 11 settembre 2007 n. 170.

5 - Il TAR per l’Emilia-Romagna, sez. staccata Parma, con la sentenza -OMISSIS-, ha respinto il ricorso, ritenendo infondato il primo motivo sulla base dell’interpretazione autentica delle disposizioni che regolamentano il rapporto di lavoro delle forze di polizia fornita dalla citata legge (art. 1, comma 476, della legge 27 dicembre 2013, n. 147), senza quindi pronunciarsi sulle istanze istruttorie e compensando le spese di lite. Non ha, inoltre, ritenuto rilevante, né non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale della suddetta novella.

6 – I ricorrenti hanno dunque appellato la predetta sentenza, deducendo i seguenti motivi d’impugnazione.

6.1 - con il primo motivo contestano l’interpretazione fornita dal TAR circa il calcolo delle ore da destinare a straordinario. In particolare, ritengono che debba essere considerato straordinario l’orario di lavoro eccedente le 36 ore settimanali;

6.2 - con il secondo motivo gli appellanti censurano la sentenza del TAR con riferimento a quanto deciso rispetto alla proposta questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 476, L. 147/20013 (Legge di Stabilità 2014). A tal proposito viene richiamata l’ordinanza resa dal Consiglio di Stato in altro giudizio con la quale è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale con riferimento alla suddetta norma;

6.3 - con il terzo motivo gli appellanti lamentano il mancato esame, da parte del TAR, della domanda di accertamento del diritto alla corresponsione dell’indennità per lavoro nel giorno di riposo prevista dall’art. 15 comma 4 dell'Accordo sindacale per le Forze di Polizia, recepito con D.P.R. 16.04.2009 n. 51.

6.4 - Con il quarto motivo gli appellanti lamentano la mancata ammissione delle istanze istruttorie proposte in prime cure.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata per far dichiarare l’infondatezza dell’appello.

7 – Le censure dedotte con l’appello non possono trovare accoglimento.

7.1 - In particolare, il primo motivo di appello risulta infondato alla luce della chiara lettera di cui all’art. 10 del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170, così come interpretato dall’art. 1, comma 476, l. 147/2013, in base al quale “ L’articolo 10, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, e l’articolo 11, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 13 giugno 2002, n. 163, si interpretano nel senso che la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l’ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge”, avendo l’operato dell’Amministrazione rispettato la predetta esplicita e tassativa previsione normativa.

7.2 - Il secondo motivo di appello risulta infondato alla luce della pronuncia resa dalla sulla questione dalla Corte Costituzionale, che con la sentenza -OMISSIS-l’ha dichiarata non fondata. La Corte, in particolare, ha sottolineato la coerenza della norma di interpretazione autentica rispetto alla disciplina complessiva sulla regolazione del lavoro festivo nel settore in esame.

7.3 - Con riferimento al terzo motivo di appello, va sottolineato come non fosse possibile evincere la sussistenza del diritto alla corresponsione dell’indennità vantato dagli appellanti sulla base della sola documentazione prodotta, fermo restando l’effetto interdittivo della sopravvenuta norma di interpretazione autentica. Infatti, avendo gli appellanti chiesto l’accertamento del diritto al pagamento dei benefici previsti per lo svolgimento del lavoro straordinario svolto nei giorni festivi, il TAR ha esattamente respinto il ricorso di primo grado sulla base dell’interpretazione autentica non illegittimamente fornita dalla legge (art. 1, comma 476, della legge 27 dicembre 2013, n. 147) delle disposizioni che regolamentano il rapporto di lavoro delle forze di polizia (art. 10 del D.P.R. 11 settembre 2007, n. 170), senza quindi prima procedere ad un compiuto accertamento del fatto, in quanto non rilevante ai fini dell’accoglimento o meno della pretesa azionata in giudizio.

7.4 – Infine, con riferimento al quarto motivo di appello, è da escludere la necessità di ammettere la prova testimoniale e la verificazione o consulenza tecnica d’ufficio, richiesti dalla parte interessata nei due gradi di giudizio con specifico riferimento (anche) alla quantificazione del trattamento economico dovuto in base alle ore dichiarate, ovvero in relazione ad un dato giuridico il cui apprezzamento è invece rimesso al giudice alla stregua della vigente normativa, che come detto preclude in radice l’accoglimento della predetta pretesa. In altri termini, il contestato diniego di istruttoria da parte del TAR riguardava non le misure organizzative (non controverse) adottate, ma la loro illegittimità e il conseguente danno, fattispecie costitutive della pretesa e pertanto involgenti l’onere di prova degli interessati, fermo restando il valore preclusivo, per l’accoglimento della domanda, discendente dalla sopra evidenziata sopravvenienza legislativa.

8 – In conclusione, l’appello va respinto, compensando le spese del presente grado di giudizio per la peculiarità della fattispecie controversa.