Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-12-06, n. 202409784

Pubblicato il 06/12/2024

N. 09784/2024REG.PROV.COLL.

N. 06947/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6947 del 2024, proposto dalla società E.P.M. S.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con I.F.M. – Italiana Facility Management S.p.a. e B&B Service Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9028020DC6, rappresentata e difesa dagli avvocati M B, D G, S D T e M L C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M B in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B,

contro

Intercent-ER - Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
la Regione Emilia-Romagna e l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio,

nei confronti

della società Pulinet Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Costantini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione Seconda, n. 510/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent-ER - Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici e della società Pulinet Servizi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il Cons. E F e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società E.P.M. S.r.l., mandataria del RTI costituito con le mandanti IFM S.p.a. e B&B Service Società Cooperativa, si è aggiudicata, per effetto della determinazione dirigenziale n. 669 del 25 settembre 2023, il lotto n. 1 della procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, disinfezione ambientale e altri servizi per le Aziende USL di Bologna e Ferrara a ridotto impatto ambientale, indetta con determinazione n. 631 del 20 dicembre 2021 da Intercent-ER – Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici.

La gara era finalizzata alla stipula di una Convenzione quadro ai sensi dell’art. 21 l.r. Emilia Romagna n. 11/2004 della durata di 12 mesi con l’aggiudicatario di ciascun lotto, in esecuzione della quale le singole Aziende sanitarie avrebbero potuto emettere ordinativi di fornitura di durata pari a 60 mesi fino all’importo massimo spendibile.

Il lotto n. 1, relativo all’Azienda di Bologna, aveva un valore a base d’asta di € 92.186.025,00 e, all’esito del procedimento di gara, veniva appunto aggiudicato al suddetto RTI, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lvo n. 50/2016, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, in virtù del quale essa conseguiva punti 90,40, a fronte degli 88,41 punti conseguiti dalla seconda classificata, Pulinet Servizi S.r.l..

2. La società E.P.M. ha quindi impugnato dinanzi al T.A.R. per l’Emilia Romagna la determinazione dirigenziale n. 94 dell’8 febbraio 2024, con la quale, all’esito del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta da essa presentata, è stato disposto l’annullamento in autotutela della predetta determinazione dirigenziale e l’aggiudicazione definitiva alla ditta Pulinet Servizi S.r.l., seconda classificata.

Il provvedimento si fonda sul “ verbale contenente l’esito della riapertura subprocedimento di anomalia dell’offerta a seguito di richiesta di ulteriori chiarimenti ” in data 31 gennaio 2024, dal quale si evince che il giudizio di anomalia dell’offerta formulata dal suddetto RTI è disceso dai seguenti rilievi:

“ Rispetto al monte ore è stato rilevato che il monte ore previsto per il personale oggetto di riassorbimento (pari a 896.811,65 ore annue) è stato calcolato considerando il numero medio di ore lavorate riportato dalle tabelle ministeriali pari a 1.581; tuttavia i relativi costi sono stati calcolati dalla Ditta utilizzando un numero di ore mediamente lavorate più alte in ragione del reale tasso di assenteismo registrato dalle imprese, pari a 1.597. Ciò comporta che per il solo costo di reimpiego del personale attualmente impiegato, vi è stata una sottostima del costo complessivo pari a circa 180.000,00 € in cinque anni. Tale valore risulterebbe già essere superiore all’utile dichiarato dall’impresa, rendendo l’offerta anomala ”.

“ Con specifico riferimento alla proiezione relativa al periodo 1° gennaio 2023 – 31 dicembre 2027, e in particolare con riferimento alle 70 nuove assunzioni, si evince quanto segue:

- il numero di ore supplementari previsto nel quinquennio per il personale under 36 - II livello (pari a 79.816,04 in cinque anni cioè 15.963,21 ore annue) risulta essere pari a circa l’80% del monte ore contrattuale (59.510,30 in tre anni, pari a 19.836,77 ore annue); un ricorso così massiccio all’istituto del lavoro supplementare ne rappresenta sicuramente un abuso in quanto lo strumento deve essere utilizzato in particolari e specifiche condizioni e può essere rifiutato dal lavoratore. Pertanto, la riduzione del costo orario per le ore supplementari (2,27 €/ora come si evince dai conteggi del concorrente), potrebbe essere applicato ad una percentuale minore di ore, con conseguente aumenti dei costi di almeno 135.000,00 euro in cinque anni (calcolato con un’incidenza delle ore supplementari del 20% su quelle contrattuali);

- la grande parte della riduzione del costo del personale in questo scenario deriverebbe dalla misura di totale decontribuzione per i nuovi assunti prevista dalla normativa nazionale; si tratta di una misura temporanea che, come sostenuto anche dal concorrente, si è esaurita il 31 dicembre 2023 e quindi non potrebbe essere applicata di fatto all’appalto in essere. L’assenza di tale misura comporterebbe un extra costo per le ore a cui è stata applicata, pari a circa 440.000,00 € in cinque anni: valore che l’offerta non riesce a coprire neppure considerando la somma dell’utile comunicato in sede di gara (29.171,21 €) e dell’elemento di maggior cautela pari a 339.392,02 € che la ditta ha stimato nello scenario di riferimento;

- l’ipotesi formulata dal concorrente prevede anche l’assunzione di giovani disabili al 67% per cui si prevede di beneficiare di un contributo regionale derivante dall’art. 16 della L.R. 12/2014 pari al 35% della retribuzione lorda per tre anni (quantificabile in circa € 260.000,00). Tale circostanza non appare sostenibile in quanto:

1) il citato articolo fa riferimento a contributi nel caso di assunzione di soggetti disabili che cessino di essere soci lavoratori o lavoratori di una cooperativa sociale, anche per il venir meno della condizione di svantaggio; pertanto, il ricorso a tale articolo dipende da fattori esogeni al concorrente;

2) il comma 1 dell’art. 12 della L.R. prevede un contributo del 30% e per 24 mesi e non del 35% per 36 mesi; 3) si tratta di un contributo non certo (la norma dice fino al 30%) in quanto lo stesso dipende dagli stanziamenti decisi anno per anno e dal numero di richieste pervenute. In ogni caso ad oggi non risultano essere stati erogati contributi per tale fattispecie ”.

“ Con specifico riferimento alla proiezione relativa al periodo 1° gennaio 2024 – 31 dicembre 2028, l’intera sostenibilità della ipotesi di costo si basa sull’accesso agli incentivi previsti dall’art. 16 della L.R. 12/2014 e in particolare:

- rimborso per 5 anni del 70% della retribuzione (comma 2 del citato articolo) di 46 risorse con disabilità superiore ai 2/3 o con disabilità intellettiva superiore al 45% e di età inferiore ai 36 anni;

- rimborso per 3 anni del 35% della retribuzione per l’impiego di 24 persone disabili di età inferiore a 36 anni.

Il complesso di tali rimborsi ammonterebbe a circa 3 milioni di euro in cinque anni.

Tale ipotesi risulta aleatoria e non sostenibile in quanto:

- il citato articolo fa riferimento a contributi nel caso di assunzione di soggetti disabili che cessino di essere soci lavoratori o lavoratori di una cooperativa sociale, anche per il venir meno della condizione di svantaggio; pertanto, il ricorso a tale articolo dipende da fattori esogeni al concorrente;

- la possibilità di reperire ed impiegare le risorse previste nell’ipotesi appare non realistica; i livelli di disabilità previsti dalla norma rendono infatti sostanzialmente impossibile il loro impiego nei servizi di pulizia e, in ogni caso, i livelli di produttività sarebbero molto ridotti e non uguali a quelli degli altri lavoratori come assunto dal concorrente;

- il comma 1 dell’art. 16 della L.R. prevede un contributo del 30% e per 24 mesi e non del 35% per 36 mesi;

- il comma 2 dello stesso articolo prevede la possibilità di rimborsi fino al 70% per i primi due anni, più altri due in caso di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato e non di 5 anni;

- si tratta di contributi non certi (la norma dice fino al 30% e fino al 70%) in quanto lo stesso dipende dagli stanziamenti decisi anno per anno e dal numero di richieste pervenute. Peraltro, come già detto, al momento non risultano contributi erogati in base alla citata legge; la Delibera di Giunta della Regione Emilia-Romagna n. 1920 del 21/12/2020, riportata dal concorrente in allegato all’ultimo chiarimento, non si riferisce all’applicazione di quanto previsto dalla L.R. n. 12/2014 ma definisce le modalità di intervento e assegnazione di risorse per incentivi ai datori di lavoro per le assunzioni di persone con disabilità nell’ambito del programma delle attività del Fondo Regionale Disabili 2020. Tale Delibera prevede incentivi per 12 mesi (e non per i 60 mesi considerati dal concorrente);

- si tratta di aiuti di stato e, pertanto, il valore considerato dal concorrente potrebbe non essere compatibile con la normativa comunitaria anche considerato che le imprese del RTI potrebbero, nel corso di durata del contratto, beneficiare di ulteriori aiuti.

In definitiva quindi anche questo scenario proposto dal fornitore risulta non sostenibile, anche considerato che il venire meno di circa il 25% del contributo considerato renderebbe l’offerta in perdita ”.

3. Le censure formulate con il ricorso introduttivo del giudizio dalla parte ricorrente, ovvero dalle suddette imprese componenti il RTI originariamente aggiudicatario, in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e mandanti, sono sintetizzabili nei termini che seguono con distinto riferimento ai rilievi posti dalla stazione appaltante a fondamento dell’avversato giudizio di anomalia, che vengono di seguito nuovamente ed in forma sintetica riportati:

1) erosione dell’utile di impresa in conseguenza del maggior costo del lavoro, pari nel quinquennio ad € 180.000, conseguente al disallineamento tra il parametro utilizzato ai fini del calcolo del numero di ore mediamente dal personale oggetto di riassorbimento in quanto destinatario della cd. clausola sociale, pari tabellarmente a n. 1.581 ore, e quello di n. 1.597 ore, calcolato sulla base del reale tasso di assenteismo registrato storicamente dalle imprese interessate per permessi sindacali e di studio, utilizzato ai fini della determinazione del costo orario.

Premesso che il costo orario del lavoro determinato dalle tabelle ministeriali si basa su dati di carattere meramente statistico e presuntivo, ovvero disancorati dalla effettiva organizzazione imprenditoriale, lamentava la ricorrente che la stazione appaltante aveva “ erroneamente ritenuto “intangibile” il dato della produttività (1.581 di ore effettivamente lavorate) del personale in forza al gestore ”, avendo essa elaborato il costo della manodopera “ prendendo a parametro, non il numero di ore di produttività del gestore uscente (1.581 ore annue pro capite derivanti dall’elenco del personale - doc. 15 – allegato 10 – elenco del personale), ma il proprio dato aziendale di ore effettivamente lavorate (pari a 1597 ore annue pro capite) ” e avendo “ documentato che il proprio personale storicamente si assenta di media per 3 ore all’anno per permessi sindacali e permessi studio, rispetto alle 19 ore all’anno presuntivamente previste nella tabella ”.

Né, aggiungeva la ricorrente anche con il supporto di citazioni giurisprudenziali, il fatto che si trattasse di personale oggetto di riassorbimento poteva rappresentare una preclusione alla applicazione del tasso di assenteismo frutto della peculiare organizzazione dei fattori produttivi dell’’impresa offerente.

Per concludere sul punto, la ricorrente lamentava la disparità di trattamento che inficiava il provvedimento impugnato, avendo la stazione appaltante ritenuto la sostenibilità dell’offerta della seconda classificata nonostante anch’essa, per giustificare il costo della manodopera, avesse dichiarato di sostenere un minor costo del lavoro per permessi di studio ed assemblee.

2) “ massiccio ” - e quindi “ abusivo ” - ricorso al lavoro supplementare per il