N. 03449/2013REG.PROV.COLL.

N. 07924/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 7924 del 2010, proposto da B E V &
C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, e dai signori Luciano B, Antonio V e Gigliola V (questi ultimi due in qualità di eredi del signor Egidio V), rappresentati e difesi dagli avv.ti A C e C L Srosati, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18,

contro

FERROVIENORD S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gabriele Pafundi ed Ezio Antonini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Giulio Cesare, 14,

nei confronti di

COMUNE DI MAGNAGO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito,

per la integrale riforma

della sentenza emessa dal T.A.R. della Lombardia, Sezione Terza di Milano, nr. 1484/10 del 14 maggio 2010, non notificata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ferrovienord S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dagli appellanti (in date 6 e 16 maggio 2013) e da Ferrovienord S.p.a. (in date 10 e 17 maggio 2013) a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2013, il Consigliere R G;

Uditi l’avv. Pafundi per Ferrovienord S.p.a. e l’avv. Alfredo Codacci Pisanelli, su delega dell’avv. Scrosati, per gli appellanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Borlandelli &
Volpi &
C. S.a.s. e i signori Luciano Borlandelli, Antonio Volpi e Gigliola Volpi (questi ultimi quali eredi del ricorrente in primo grado, signor Egidio Volpi) hanno impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. della Lombardia ha respinto il ricorso da loro stessi proposto avverso il decreto di acquisizione sanante ai sensi dell’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327, emesso da Ferrovienord S.p.a. su un’area in loro proprietà, già oggetto di occupazione per l’esecuzione di opere connesse al collegamento ferroviario con l’Aeroporto di Malpensa.

L’appello risulta affidato ai seguenti motivi:

1) violazione di legge;
errata applicazione dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001;
insufficienza di motivazione (stante l’inapplicabilità della norma alla presente fattispecie);

2) violazione di legge;
errata applicazione dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001;
insufficiente e contraddittoria motivazione (atteso il sacrificio dei diritti delle parti private);

3) violazione di legge;
errata applicazione dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001;
insufficiente motivazione (stante la mancata indicazione della data cui risale l’indebita utilizzazione dell’area);

4) violazione di legge (legge 7 agosto 1990, nr. 241) e dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001;
difetto di motivazione;
contraddittorietà (stante la mancata ponderazione degli interessi privati in rapporto all’interesse pubblico);

5) violazione di legge;
errata applicazione dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001;
disapplicazione del decreto legislativo 30 aprile 1992, nr. 285, e del d.P.R. 16 dicembre 1992, nr. 495;
nullità della sentenza per mancata disamina;
insufficiente motivazione (stante l’omessa pronuncia sul motivo d’impugnazione con cui erano stati dedotti tali vizi);

6) violazione di legge;
errata applicazione dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001 e dell’art. 100 cod. proc. civ. (stante l’omessa pronuncia sul motivo d’impugnazione con cui erano stati dedotti tali vizi);

7) violazione di legge;
errata applicazione dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001;
insufficiente e illogica motivazione (stante l’acquisizione di solo parte della superficie occupata);

8) violazione di legge;
errata applicazione dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001 (stante l’acquisizione anche di aree di proprietà della società istante, del tutto estranee al contenzioso, ed in relazione alle quali il decreto di esproprio originario non era stato mai annullato);

9) violazione di legge;
errata applicazione dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001;
insufficiente e contraddittoria motivazione (stante la mancata sospensione del giudizio in pendenza di appello avverso altra sentenza intervenuta tra le parti).

Si è costituita Ferrovienord S.p.a., chiedendo la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata, dopo aver ampiamente argomentato a sostegno dell’infondatezza delle doglianze attoree.

Con successiva memoria, parte appellante ha evidenziato il sopravvenire della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001 (Corte cost., sent. 8 ottobre 2010, nr. 293), chiedendo dichiararsi anche per questo motivo l’illegittimità dell’impugnato decreto di acquisizione.

Ferrovienord S.p.a. ha replicato, assumendo l’ininfluenza di tale sopravvenienza sul presente giudizio e insistendo per la definizione del giudizio nei sensi di cui alle proprie richieste originarie.

All’udienza del 28 maggio 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Oggetto del presente contenzioso è un decreto di acquisizione adottato da Ferrovienord S.p.a., ai sensi dell’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327, su aree in proprietà della società Borlandelli &
Volpi &
C. S.a.s. e dei signori Borlandelli e Volpi, già oggetto di una procedura di esproprio i cui atti erano stati annullati in sede giurisdizionale.

Con l’appello oggi all’esame della Sezione, gli originari ricorrenti hanno impugnato la sentenza con cui il T.A.R. della Lombardia ha respinto il ricorso nel quale essi avevano lamentato lo scorretto esercizio, sotto vari profili, del potere di acquisizione di cui al precitato art. 43.

2. Ciò premesso, prima di ogni altra questione occorre affrontare il problema di quali siano gli effetti sul presente giudizio della sentenza della Corte costituzionale nr. 293 dell’8 ottobre 2010, intervenuta dopo la proposizione dell’appello, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del ricordato art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2010 per eccesso di delega legislativa.

Al riguardo, parte ricorrente nelle proprie memorie successive all’appello ha sostenuto che tale decisione non può che comportare l’illegittimità sopravvenuta di tutti i provvedimenti, come quello qui impugnato in prime cure, che risultassero adottati nell’esercizio del potere di acquisizione già disciplinato dalla norma espunta dall’ordinamento;
al contrario, l’appellata Ferrovienord S.p.a. assume – anche con richiamo a pregressa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e di primo grado – che il venir meno della norma non precluderebbe la definizione del giudizio nel merito, in assenza di un motivo di ricorso con il quale si fosse già ab initio denunciata l’incostituzionalità della previsione normativa.

3. La Sezione condivide le prospettazioni degli appellanti, ritenendo invece l’opposta tesi dell’appellata non in linea col prevalente indirizzo giurisprudenziale (che in questa sede non si ritiene in alcun modo di dover disattendere).

E difatti, in tema di effetti della sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma attributiva di un potere alla p.a. sul provvedimento che ne costituisce esercizio, il più recente orientamento è nel senso che, pur non essendovi travolgimento automatico del provvedimento per effetto del venir meno della norma a monte (trattandosi di illegittimità derivata dell’atto applicativo e non già di sua inesistenza o nullità, come pure era stato ipotizzato), non è onere della parte ricorrente proporre motivi aggiunti per dedurre il vizio sopravvenuto quante volte la stessa nel ricorso introduttivo, attraverso uno o più motivi specifici, abbia fatto venire in rilievo la norma in questione, ancorché non sotto il profilo di una sua illegittimità costituzionale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 18 giugno 2009, nr. 4002).

Come si vede, il presupposto perché il giudice possa conoscere del vizio sopravvenuto è soltanto che il ricorrente abbia fin dapprincipio svolto censure che chiamino direttamente in causa la norma de qua e non anche, come vorrebbe parte odierna appellata, che ne abbia specificamente lamentato fin dapprincipio l’illegittimità costituzionale.

È quanto indubbiamente avvenuto nel caso che qui occupa, laddove a essere impugnato era proprio un decreto emesso ai sensi dell’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001, con plurime censure che lamentavano l’errata o scorretta applicazione della norma medesima.

Ne discende che, in accoglimento dell’appello, va riformata la sentenza impugnata con l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento del decreto con esso censurato, restando assorbita ogni altra censura.

4. Non è fuori luogo aggiungere, peraltro, che la presente decisione non pregiudica la facoltà dell’Amministrazione di procedere, ove ne ravvisi le condizioni, a nuova acquisizione dell’area ai sensi dell’art. 42- bis del d.P.R. nr. 327 del 2001, norma che medio tempore ha preso il posto del previgente art. 43, e che indubbiamente fonda un potere autonomo e originario della p.a., suscettibile di essere esercitato indipendentemente da pendenze e statuizioni giurisdizionali esistenti tra le parti.

5. In considerazione delle ragioni dell’accoglimento dell’appello, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.