Consiglio di Stato, sez. III, parere interlocutorio 2009-10-07, n. 200905917

Numero 05917/2009 e data 07/10/2009 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Terza

Adunanza di Sezione del 22 settembre 2009

OGGETTO:

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da ENI S.p.a. contro C.I.P.E., ANAS S.p.a. e nei confonti del Contraente Generale Empedocle s.c.p.a. per l’annullamento della Delibera C.I.P.E. del 2 dicembre 2005.

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 0011678 in data 19 marzo 2009, pervenuta il 30 marzo successivo, con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Struttura Tecnica di Missione, chiede il parere del Consiglio di Stato in ordine al ricorso indicato in oggetto;

Esaminati gli atti ed udito il relatore ed estensore consigliere Anselmo Di Napoli;

Ritenuto in fatto quanto esposto nel ricorso e nella relazione dell’Amministrazione;

Premesso:

In data 20 dicembre 2008 l’ENI S.p.a. Div. Ref. & Mark, in persona del dott. Angelo Caridi, notificava un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica contro il C.I.P.E., l’ANAS S.p.a., il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e nei confronti del Contraente Generale Empedocle s.c.p.a. per l’annullamento della Delibera C.I.P.E. 2 dicembre 2005 n. 156/05 “Primo programma delle opere strategiche – (legge n. 443/2001. Itinerario Agrigento Caltanissetta A 1): Adeguamento a quattro corsie della s.s. 640 di Porto Empedocle – tratto dal km 9+800 al km 44+400.” (pubblicata sulla G.U. 24 agosto 2006, n. 196).

L’ENI S.p.a. è proprietaria di un suolo in Racalmuto (AG), parzialmente interessato dai lavori di ampliamento previsti per la SS 640 e che su parte di detto suolo, precisamente alla porzione distinta in catasto con p.lla 704, è in essere un impianto di distribuzione stradale di carburanti della AGIP (società del gruppo ENI).

Con la delibera C.I.P.E. n. 156 del 2.12.2005 è stato approvato ai sensi degli artt. 4 e 16 del D.Lgs. n. 190/2002 e 10 e 12 del D.P.R. 327/2001 con prescrizioni e raccomandazioni del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il progetto definitivo dell’adeguamento della SS 640 a quattro corsie, ma soltanto in data 20 agosto 2008, con comunicazione dell’ANAS S.p.a. prot. CPA-0042724-P, la ricorrente ha avuto conoscenza del provvedimento preso e del conseguente avvio del procedimento teso all’espropriazione del suolo di sua proprietà.

La ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

I) Violazione e falsa applicazione art. 2, 2 bis, co. 5, d.lgs. 190/02 – carenza di istruttoria – violazione dell’art. 97 Cost. – violazione art. 16, 1° c., L. 109/1994, in relazione agli artt 14 e ss. L. 241/90 – eccesso di potere (difetto di istruttoria – violazione giusto procedimento).

Nel procedimento de quo, l’attività procedimentale si è svolta omettendo integralmente la fase preliminare della progettazione, con evidente lesione delle prescrizioni della stessa normativa di riferimento del procedimento cui è stata informata la approvazione del progetto definitivo (d.lgs. 190/02).

Ai sensi della norma in esame il Ministero delle Infrastrutture promuove ed acquisisce il parere istruttorio dei progetti preliminari e definitivi da parte dei soggetti competenti e, sulla base dei pareri predetti, cura a sua volta l’istruttoria ai fini delle deliberazioni del CIPE, proponendo allo stesso le eventuali prescrizioni per l’approvazione del progetto.

In definitiva, il d.lgs. n. 190 cit. detta una specifica e dettagliata disciplina del progetto preliminare, la cui redazione ed approvazione non può prescindere dalla effettiva progettazione di massima a monte.

II) Violazione e falsa applicazione art. 3, co 1 d.lgs. 190/2002 – carenza di istruttoria – violazione dell’art. 97 Cost.

La integrale omissione della fase procedimentale preordinata alla approvazione del progetto preliminare, ha altresì determinato la violazione della norma rubricata, secondo la quale i soggetti aggiudicatori trasmettono al Ministero, entro il termine di sei mesi dalla approvazione del programma, il progetto preliminare delle infrastrutture di competenza.

Nel caso di specie, emerge che – inserito l’intervento infrastrutturale in questione nell’Accordo di Programma quadro del 2001, sottoscritto tra l’ANAS, la Regione Sicilia e il Ministero dell’Economia, il primo, quale soggetto aggiudicatore avrebbe dovuto trasmettere, nel termine prescritto, al Ministero delle Infrastrutture il progetto preliminare dell’opera, per l’apertura della fase istruttoria.

III) Violazione e falsa applicazione art. 3, co 3 e 7 d. lgs 190/2002 – violazione art. 6 L. 349/1986, in relazione al D.C.P.M. 10.8.88, n. 377; alla direttiva 85/337/CEE; (anche in relazione all’art. 7 L. 241/1990) – eccesso di potere (carente istruttoria – violazione del giusto procedimento – sviamento).

La ricorrente deduce che la mancanza della fase preliminare della progettazione da concludersi appunto con l’approvazione del progetto preliminare, ha comportato di conseguenza la mancanza della valutazione di impatto ambientale riferibile alla fase preliminare anziché definitiva. Ancora, al riguardo, la ricorrente lamenta il mancato deposito presso il competente ufficio della regione interessata, ai fini della consultazione del pubblico e dell’avviso di deposito sul sito della regione e del soggetto aggiudicatore, quale forme suppletive di conoscenza nel caso di mancata V.I.A.

IV) Violazione e falsa applicazione art. 3, co 4 e co 5 e co 7, d.lgs. 190/2002 – carenza istruttoria – violazione dell’art. 97 Cost.

La ricorrente lamenta la carenza di istruttoria relativamente al progetto preliminare con la conseguenza della mancata approvazione da parte del C.I.P.E. dello stesso e del consenso ai fini della localizzazione, dei presidenti delle regioni e province autonome interessate, che si sarebbero dovute pronunciare sentiti i comuni nel cui territorio l’opera dovrà essere realizzata. Rileva altresì la ricorrente la mancanza della pubblicità attraverso la pubblicazione nel Bollettino Ufficiale Regionale e/o nella Gazzetta Ufficiale.

V) Violazione e falsa applicazione di legge art. 1, commi 1 e 2, d.lgs. 190/2002; art. 81, 2° comma dpr 616/77 così come sostituito dall’art. 4 DPR 383/1994 – eccesso di potere (sviamento – difetto dei presupposti – carente istruttoria).

La ricorrente lamenta che le opere relative al programma