Numero 01910/2020 e data 20/11/2020 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 18 novembre 2020

NUMERO AFFARE

00451/2020

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.A. (SAB), con sede in Bologna, 40132, Via Triumvirato n. 84, in persona del legale rappresentante p.t., N V, contro l’Ente Nazionale per l'Aviazione Civile (ENAC), in persona del legale rappresentante pro tempore , il Ministero dell'economia e delle finanze e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del rispettivi Ministri pro tempore , per l’annullamento, in parte qua della deliberazione n. 20/2018 del 2 ottobre 2018 del Consiglio di Amministrazione dell'ENAC, mai comunicata all'odierna ricorrente, con cui si è provveduto all'abrogazione e alla sostituzione della precedente deliberazione del 25 gennaio 2018 n. 4 e con cui si è proceduto all'approvazione del nuovo schema-tipo di contratto di programma, nella parte in cui è stato previsto l'inserimento, in detto schema-tipo, dell'art. 19 relativo alla "rinuncia al contenzioso";
del nuovo schema-tipo approvato con Deliberazione ENAC n. 20/2018 trasmesso a mezzo mail alla ricorrente in data 3 aprile 2019, con specifico riferimento alla previsione di cui all'art. 19 relativo alla "rinuncia al contenzioso";
di ogni atto precedente e/o successivo, preparatorio e/o consequenziale, comunque connesso con il provvedimento impugnato, nonché, per quanto occorre possa, della richiesta del Ministero dell'economia di cui alla mail del tesoro del 29 marzo 2018 con la quale è stato formalmente richiesto l'inserimento di alcune clausole all'interno del nuovo schema-tipo di contratto di programma per la successiva adozione;
della nota del Dipartimento del tesoro del 18 aprile 2018 prot. TD 32499 e della nota del Dipartimento della ragioneria generale dello Stato n. 88325/2018 del 10 maggio 2018 — provvedimenti tutti richiamati nelle premesse motivazionali della delibera ENAC n. 20/2018 e non conosciuti dall'odierna ricorrente — aventi ad oggetto l'inserimento di specifiche clausole all'interno del nuovo schema di contratto di programma.

LA SEZIONE

Vista la relazione trasmessa con nota prot. n. 2940 del 30 aprile 2020, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;

Premesso.

1. Con il ricorso in trattazione, notificato il 30 luglio 2019, la società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.A. (SAB), affidataria, sino al 2044, della gestione dell'aeroporto di Bologna, giusta convenzione n. 98 sottoscritta con ENAC in data 12 luglio 2004, ha impugnato la deliberazione n. 20/2018 del 2 ottobre 2018 del consiglio di amministrazione dell'ENAC di approvazione del nuovo schema-tipo di contratto di programma, nella parte in cui è stato previsto l'inserimento, in detto schema-tipo, dell'art. 19 relativo alla " rinuncia al contenzioso " (e il nuovo schema-tipo, con specifico riferimento alla previsione di cui all'art. 19 relativo alla " rinuncia al contenzioso ").

2. A sostegno del ricorso la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura.

2.1. “ Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 del d.l. 12/9/2014 n. 133 convertito con modificazioni dalla l. 11 novembre 2014, n. 164 ”. La previsione della clausola di rinuncia al contenzioso sarebbe affetta da incompetenza, spettando all'Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART) – istituita ai sensi dell'art. 37, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 convertito, con modificazioni, in legge 22 dicembre 2011, n. 214 – la competenza a svolgere le funzioni di Autorità di vigilanza (art. 71 e ss. decreto-legge n. 1 del 2012), con l’approvazione dei sistemi di tariffazione e l'ammontare dei diritti aeroportuali. La clausola di rinuncia al contenzioso inciderebbe in materia tariffaria e in tal modo invaderebbe il campo della competenza riservata all’ART.

2.2. “ Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere - Violazione del diritto di difesa ex artt. 24 e 113 Cost. - Violazione dell'art. 97 Cost. e dell'art. 1229 c.c. - Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta. Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta ”. I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in quanto adottati in contrasto con il diritto alla tutela giurisdizionale, che trova copertura negli artt. 24 e 113 della Costituzione, nella parte in cui impongono ai gestori aeroportuali – a ciò obbligati ex lege – la sottoscrizione della clausola vessatoria di rinuncia al contenzioso prescritta dalla delibera CIPE;
tale clausola si porrebbe altresì in contrasto con gli artt. 97 Cost. e 1229 cod. civ., sostanziandosi in un'autorizzazione preventiva alla P.A. ad agire contra legem ;
l’inserimento della clausola, non prevista nel contratto di programma attualmente in essere, non avrebbe nessuna giustificazione giuridica;
la contestata prescrizione n. 11 contenuta nella delibera impugnata imporrebbe anche per il futuro la rinuncia a tutti i giudizi, seppur incardinati in costanza del rapporto contrattuale in essere.

2.3. “ Violazione art. 3 della l. 241/1990. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione principio del legittimo affidamento ”. Negli atti impugnati non vi è traccia della motivazione che ha spinto le Amministrazioni a prevedere una previsione così gravosa come quella di rinuncia al contenzioso e neppure sono state fornite giustificazioni sul perché detta previsione sia stata inserita a distanza di pochi mesi dalla precedente versione dello schema-tipo e abbia inteso disciplinare la rinuncia ai contenziosi non solo per il futuro, ma anche per differenti periodi regolatori già trascorsi. I provvedimenti impugnati risulterebbero altresì illegittimi in quanto adottati in palese violazione delle norme sulla partecipazione nel procedimento amministrativo.

3. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, nella sua relazione istruttoria, ha riferito delle allegate difese dell’ENAC, del Ministero dell’economia e delle finanze e della Presidenza del consiglio, ha eccepito la tardività del gravame e la sua inammissibilità ed ha concluso comunque, in subordine, per il suo rigetto nel merito.

4. Con nota n. prot. 1519 del 2 novembre 2020 il Ministero ha trasmesso la nota di replica della parte ricorrente in data 20 ottobre 2020.

5. La domanda di audizione proposta dalla società ricorrente nella memoria di replica non è stata accolta per le motivazioni di cui al parere della Sezione 12 novembre 2019, n. 2848, alle quali si rinvia.

Considerato:

1. Il ricorso è ammissibile e fondato nel merito, nei termini qui di seguito precisati.

2. Assume il Ministero riferente che il ricorso sarebbe tardivo. L’eccezione è infondata poiché il termine iniziale non può decorrere, come ritiene l’Amministrazione, dalla pubblicazione delle delibera del consiglio di amministrazione dell'ENAC sul sito istituzionale dell’ente;
trattandosi di una modifica di un atto bilaterale accessivo alla concessione, il termine utile per l’impugnativa decorre solo dal momento della formale comunicazione individuale al concessionario o dalla data di piena conoscenza effettiva dell’atto modificativo.

3. Parimenti infondata è l’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. In materia di concessioni di pubblici servizi sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. [art. 133, comma 1, lettera c ), c.p.a.], con la sola esclusione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Nel caso in esame si controverte sui contenuti dell’accordo di programma, destinati a incidere sul rapporto concessorio. La giurisdizione amministrativa è nella fattispecie ricostruibile anche sulla base di un ulteriore, convergente titolo, costituito dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990 (il cui comma 5, ora rifluito nell’art. 133, comma 1, lettera a ), n. 2), del c.p.a., riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento).

Sussiste, pertanto, la cognizione del G.A. ed è, quindi ammissibile, ex art. 7, comma 8, del c.p.a., il ricorso straordinario.

4. La contestazione di incompetenza riferita alla clausola controversa è infondata. La pur confusa e non adeguatamente coordinata successione normativa incidente sul tema conduce a ritenere persistente la competenza dei Ministeri vigilanti e dell’ENAC, pur dopo la costituzione della nuova Autorità di vigilanza sui trasporti (ART), ancorché limitata ai profili non tariffari concernenti gli impegni che le società concessionarie assumono allo scopo di assicurare lo sviluppo e il mantenimento delle infrastrutture e al fine di garantire adeguati livelli dei servizi aeroportuali, in coerenza con le direttive ENAC.

4.1.1. L'art. 704 del codice della navigazione (r.d. 30 marzo 1942, n. 327), come sostituito dall'art. 4 del decreto legislativo 15 marzo 2006, n. 151, recante Disposizioni correttive ed integrative al D.Lgs. 9 maggio 2005, n. 96, recante la revisione della parte aeronautica del codice della navigazione , rubricato Rilascio della concessione di gestione aeroportuale , attribuisce a un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, su proposta dell'ENAC, la concessione della gestione totale aeroportuale degli aeroporti e dei sistemi aeroportuali di rilevanza nazionale, e prevede, nel quarto comma, secondo periodo, che, oltre alla sottoscrizione di una convenzione fra il gestore aeroportuale e l'ENAC, nel rispetto delle direttive emanate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, l'ENAC e il gestore aeroportuale debbano stipulare “ altresì, entro sei mesi dalla conclusione del primo esercizio finanziario successivo all'affidamento in concessione, un contratto di programma che recepisce la vigente disciplina di regolazione aeroportuale emanata dal CIPE in materia di investimenti, corrispettivi e qualità, e quella recata dall'articolo 11-nonies del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248 ”.

4.1.2. L’art. 37 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, (come modificato dall’art. 36 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27), nell’istituire l'Autorità di regolazione dei trasporti – ART (competente nel settore dei trasporti e dell'accesso alle relative infrastrutture), attribuisce a tale Autorità, con particolare riferimento al settore aeroportuale, le funzioni dell’Autorità di vigilanza istituita dall'articolo 71, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, in attuazione della direttiva 2009/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 marzo 2009, concernente i diritti aeroportuali (funzioni dettagliate negli articoli da 71 a 81 del predetto decreto-legge n. 1 del 2012).

Il medesimo art. 71 del decreto-legge n. 1 del 2012, precisa, nel comma 2, che sono “ Fatte salve le funzioni di vigilanza che il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti continua ad esercitare ai sensi dell'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 25 luglio 1997, n. 250 ” (tale art. 11 del d.lgs. n. 250 del 1997 contempla, tra le funzioni di vigilanza sull’ENAC attribuite al Ministero, quella di emanare le direttive generali per la programmazione dell'attività dell'Ente, quella di stabilire gli indirizzi generali in materia di politica tariffaria, nonché quella di approvare le proposte di pianificazione e di sviluppo del sistema aeroportuale nazionale).

4.1.3. Il comma 6- ter dell’art. 37 del decreto-legge n. 201 del 2011, aggiunto dall’art. 36 del decreto-legge n. 1 del 2012, ha inoltre stabilito che “6-ter. Restano ferme le competenze del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero dell'economia e delle finanze nonché del CIPE in materia di approvazione di contratti di programma nonché di atti convenzionali, con particolare riferimento ai profili di finanza pubblica ”.

4.1.4. L’art. 1, comma 11, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164 (come modificato dall'art. 1, comma 12, lett. a ), del d.lgs. 22 gennaio 2016, n. 10) ha previsto che “ Per consentire l'avvio degli investimenti previsti nei contratti di programma degli aeroporti di interesse nazionale di cui all'articolo 698 del codice della navigazione sono approvati, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottarsi entro centottanta giorni, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, che deve esprimersi improrogabilmente entro trenta giorni, i contratti di programma sottoscritti dall'ENAC con i gestori degli scali aeroportuali di interesse nazionale ”.

4.1.5. L’art. 1, comma 220, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, nel modificare l’art. 76 del decreto-legge n. 1 del 2012 sulla determinazione dei diritti aeroportuali, ha poi precisato, nel secondo periodo, che “ Resta ferma l'approvazione con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, dei contratti di programma stipulati tra l'Ente nazionale per l'aviazione civile (ENAC) e il gestore aeroportuale ”.

4.1.6. È dunque evidente che le competenze dei Ministeri vigilanti e dell’ENAC in subiecta materia sono state fatte salve dalla legislazione speciale di settore.

4.2. Parte ricorrente sostiene la delibera dell’ENAC e gli atti ministeriali propedeutici in esame avrebbero invaso il campo competenziale riservato alla neonata Autorità di vigilanza sui trasporti.

Il Collegio esclude che tale invasione di campo sussista.

4.2.1. L’art. 37 del già richiamato decreto-legge n. 201 del 2011, come modificato dall’art. 36 del decreto-legge n. 1 del 2012, prevede (comma 1, quarto periodo) che “ L'Autorità è competente nel settore dei trasporti e dell'accesso alle relative infrastrutture e ai servizi accessori, in conformità con la disciplina europea ” e procede, nel comma 2, a dettagliate le sue competenze, tra le quali vengono in rilievo, ai fini della decisione della presente vertenza, le seguenti: “ a) garantire, secondo metodologie che incentivino la concorrenza, l'efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese e i consumatori, condizioni di accesso eque e non discriminatorie alle infrastrutture ferroviarie, portuali, aeroportuali e alle reti autostradali . . . ;
b) definire, se ritenuto necessario in relazione alle condizioni di concorrenza effettivamente esistenti nei singoli mercati dei servizi dei trasporti nazionali e locali, i criteri per la fissazione da parte dei soggetti competenti delle tariffe, dei canoni, dei pedaggi, tenendo conto dell'esigenza di assicurare l'equilibrio economico delle imprese regolate, l'efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese, i consumatori;
c) verificare la corretta applicazione da parte dei soggetti interessati dei criteri fissati ai sensi della lettera b);
d) stabilire le condizioni minime di qualità dei servizi di trasporto nazionali e locali connotati da oneri di servizio pubblico, individuate secondo caratteristiche territoriali di domanda e offerta ”, etc . La lettera h ) del comma 2 dell’art. 37, come già rilevato, attribuisce all’ART, “ con particolare riferimento al settore aeroportuale ”, le funzioni dell’Autorità di vigilanza istituita dall'articolo 71, comma 2, del predetto decreto-legge n. 1 del 2012, in attuazione della direttiva 2009/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 marzo 2009, concernente i diritti aeroportuali, previste dagli articoli da 71 a 81 del medesimo decreto-legge n. 1 del 2012. L’art. 71 ora citato, commi 2 e 3, attribuisce all’Autorità di vigilanza, “ Fatte salve le funzioni di vigilanza che il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti continua ad esercitare ai sensi dell'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 25 luglio 1997, n. 250 ”, “ compiti di regolazione economica nonché di vigilanza, di cui all'articolo 80, con l'approvazione dei sistemi di tariffazione e dell'ammontare dei diritti, inclusi metodi di tariffazione pluriennale, anche accorpata per servizi personalizzati, che garantiscono annualmente gli adeguamenti inflattivi ”. Il comma 3 aggiunge che “I modelli di tariffazione, approvati dall'Autorità previo parere del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministro dell'Economia e delle Finanze, sono orientati ai costi delle infrastrutture e dei servizi, a obiettivi di efficienza nonché, nell'ambito di una crescita bilanciata della capacità aeroportuale, all'incentivazione degli investimenti correlati anche all'innovazione tecnologica, alla sicurezza dello scalo ed alla qualità dei servizi ”. L’art. 80 a sua volta prevede, nel comma 1, che “1. L'Autorità di vigilanza controlla che nella determinazione della misura dei diritti aeroportuali, richiesti agli utenti aeroportuali per l'utilizzo delle infrastrutture e dei servizi forniti dal gestore in regime di esclusiva negli aeroporti, siano applicati i seguenti principi di: a) correlazione ai costi, trasparenza, pertinenza, ragionevolezza;
b) consultazione degli utenti aeroportuali;
c) non discriminazione;
d) orientamento, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), alla media europea dei diritti aeroportuali praticati in scali con analoghe caratteristiche infrastrutturali, di traffico e standard di servizio reso ”.

4.2.2. Dall’esame delle disposizioni normative rilevanti nella fattispecie, come sopra condotto, emerge, a giudizio del Collegio, che le funzioni dell’ART sono riferite essenzialmente alla definizione delle politiche tariffarie dei servizi aeroportuali, ma non esauriscono l’area degli indirizzi di politica economica che devono presiedere alla corretta gestione di tali servizi e al loro ordinato sviluppo efficiente ed efficace, trattandosi di servizi non liberalizzati e ancora soggetti al regime della concessione e dei connessi obblighi di servizio pubblico.

La definizione di tali linee di indirizzo di politica economica a tutela degli interessi pubblici generali sottesi al trasporto aereo spetta comunque al Ministero vigilante e al Governo, che le attuano anche tramite l’ENAC, ed è nell’ambito di tali poteri che correttamente si inscrive la previsione della clausola qui oggetto di lite.

5. Occorre adesso concentrare l’attenzione sul punto sostanziale della controversia, che verte sulla legittimità della clausola di "rinuncia al contenzioso" inserita nell’art. 19 del nuovo schema-tipo di contratto di programma approvato con la delibera n. 20/2018 del 2 ottobre 2018 del consiglio di amministrazione dell'ENAC.

Tale clausola prevede che « 1. La società, con il presente Contratto di programma, rinuncia ad ogni diritto e/o pretesa, di tipo anche tariffario, connessi al quadro normativo e regolamentare di settore, alla concessione e/o al medesimo Contratto e a quelli precedentemente stipulati, nonché alle azioni proposte nei giudizi pendenti relativi a tutti gli ambiti citati.