N. 00679/2013REG.PROV.COLL.

N. 02959/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2959 del 2004, proposto da:
Regione Calabria, rappresentata e difesa dall'avv. B S, con domicilio eletto presso l’avv. Daniela Maurelli in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 10;

contro

Laboratorio di analisi cliniche “Centro Ricerche Cliniche" s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Gabriele D'Ottavio, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele D'Ottavio in Roma, via Ottaviano n. 91;

nei confronti di

A.S.L. n. 9 di Locri;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00065/2003, resa tra le parti, concernente abbattimento delle prestazioni ambulatoriali anno 2001

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione ed appello incidentale del Laboratorio di analisi cliniche “Centro Ricerche Cliniche”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2012 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Spanti e D'Ottavio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione 28 maggio 2002 n. 460 la Giunta regionale della Calabria determinava, per sub livello di assistenza specialistica ambulatoriale, gli abbattimenti tariffari differenziati previsti dalla precedente deliberazione n. 512 del 2001, da applicarsi per l’anno 2001, indicando nell’allegato A gli abbattimenti ed i saldi relativi a ciascuna struttura interessata, ivi compreso, in particolare, il laboratorio di analisi cliniche “Centro Ricerche Cliniche”, struttura privata provvisoriamente accreditata. Quest’ultimo impugnava l’indicata deliberazione n. 460/2002 davanti al TAR per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, che con sentenza 7 febbraio 2003 n. 65, non risultante notificata, accoglieva il ricorso ed annullava in parte qua la medesima deliberazione, ritenendo violato il principio generale di irretroattività degli atti amministrativi.

Di qui l’appello in epigrafe, notificato il 12 marzo 2004 e depositato il 2 aprile seguente, col quale la Regione Calabria ha dedotto il mancato esame della propria eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti presupposti alla deliberazione n. 460/2002, applicativa della precedente deliberazione 11 giugno 2001 n. 512 come integrata dalla deliberazione 2 agosto 2001 n. 726 ed a sua volta facente seguito alla deliberazione n. 182 del 2001, alle quali quindi andava se mai imputata la violazione del suddetto principio;
eccezione che è stata invece accolta in caso analogo dallo stesso TAR. Ha inoltre sostenuto che non vi è stata violazione di tale principio, atteso, da un lato, che gli operatori sono stati messi in grado di conoscere gli abbattimenti in un tempo ragionevole e, dall’altro lato, che il meccanismo in questione implica la necessità di verificare alla scadenza dell’anno di riferimento la quantità delle prestazioni effettuate al fine di stabilire se vi siano state o meno eccedenze su cui operare l’abbattimento.

Il Centro Ricerche Cliniche con atto notificato il 24 aprile 2004 e depositato il 30 seguente si è costituito in giudizio ed ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di legittimatio ad litem o ad processum ed inefficacia della costituzione in giudizio della Regione Calabria, in quanto la determinazione di proporre ricorso è stata adottata dal dirigente dell’Avvocatura regionale anziché dalla Giunta regionale.

Ha altresì svolto controdeduzioni nel merito e proposto, a sua volta, appello incidentale esponendo i seguenti motivi:

1.- Violazione degli artt. 8 bis e ss. d.lgs. n. 502 del 1992 e ss.mm.ii.;
art. 97 Cost. e L. 7 agosto 1990 n. 241;
difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;
disparità di trattamento;
illogicità e sviamento.

In contrasto con le disposizioni in rubrica, l’Amministrazione sanitaria non ha richiesto alle strutture private accreditate la stipulazione di accordi individuali né ha fissato limiti di spesa individuale preventivamente o in tempi ragionevoli rispetto alla concreta esecuzione delle prestazioni, limitandosi invece nel giugno 2001, quindi con notevole ritardo, a fissare un tetto di spesa per ciascuna ASL e solo nell’anno successivo a limitare la spesa rimborsabile, sicché deve riconoscersi il diritto della struttura appellata a percepire i corrispettivi di tutte le prestazioni eseguite nel 2001.

2.- Violazione dell’art. 88 l. 23 dicembre 2000 n. 388;
difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;
disparità di trattamento;
illogicità e sviamento.

Erroneamente, in quanto in tema di prestazioni ambulatoriali, è stata fatta applicazione della norma in rubrica, riguardante la possibilità di abbattimenti esclusivamente in relazione alla frequenza di ricoveri inappropriati. In ogni caso, la delibera n. 460 è immotivata in ordine alla inappropriatezza delle prestazioni.

3.- Illogicità, contraddittorietà e sviamento per errore materiale di calcolo della delibera n. 460/2002.

La somma degli importi deliberati in favore degli erogatori pubblici e privati è di gran lunga inferiore al tetto di spesa relativo all’anno 2001, senza che sia spiegato in forza di quali ragioni giuridiche e logiche o concrete esigenze di bilancio il residuo di spesa sia stato sottratto e non destinato al pagamento delle prestazioni effettuate.

4.- Illogicità, contraddittorietà e sviamento per mancanza di istruttoria e travisamento di presupposti di fatto della delibera n. 460/2002.

Dal tetto generale di spesa fissato per le ASL territoriali devono essere esclusi i fenomeni di mobilità tra ASL, le spese poste a carico di altri enti e le prestazioni delle branche di medicina nucleare, radioterapia e le altre espressamente escluse dal tetto di spesa. La Regione ha contestato che siano state calcolate nel budget dell’ASL di Locri le spese relative alle prestazioni eseguite in favore di residenti in altre ASL, ma l’ASL di Locri ha smentito tale assunto affermando che gli specialisti esterni non avrebbero mai distinto tali prestazioni, in ciò a sua volta smentita da apposita sua certificazione. Quanto alle prestazioni escluse, non giova la successiva delibera 2 agosto 2001 n. 726, che, pur includendo nel meccanismo dell’abbattimento le prestazioni di diagnostica per immagini, ha lasciato escluse tutte le restanti. Detraendo tali prestazioni, l’eccedenza di spesa rientra nei limiti prefissati.

5.- Illegittimità della delibera per disparità di trattamento e sussistenza di fondi sufficienti per il pagamento integrale dei compensi maturati e notulati.

Mentre, in contrasto con la normativa prevedente tariffe uniformi nell’ambito del territorio regionale, la ricorrente ha subito l’abbattimento del 39%, le analoghe strutture di altre ASL hanno percepito l’intero compenso.

6.- Spese processuali.

Stante la soccombenza, il primo giudice avrebbe dovuto condannare la Regione Calabria e l’ASL di Locri al pagamento delle spese processuali.

Con memoria datata 3 maggio 2004 la Regione ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale in quanto contenente doglianze del tutto autonome ed indipendenti dall’appello principale ed è stato notificato oltre il termine ordinario previsto per l’impugnazione, nonché confutato l’eccezione avversaria.

Infine, con memoria del 21 novembre 2012 il Laboratorio ha insistito nell’eccezione di inammissibilità dell’appello principale e nella fondatezza dell’appello incidentale anche alla stregua del parere del Consiglio di Stato, sezione prima, reso nell’adunanza del 5 novembre 2003 in relazione a ricorso straordinario.

La causa è stata trattata oralmente all’odierna udienza pubblica.

DIRITTO

1.- Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale, sollevata dall’appellato in relazione all’adozione della determinazione di proporre ricorso da parte del dirigente dell’Avvocatura regionale anziché della Giunta regionale.

Come già affermato da questo Consiglio di Stato, la costituzione in giudizio della Regione Calabria autorizzata con decreto del direttore dell’Avvocatura regionale è valida poiché con deliberazioni 31 ottobre 2001 n. 890 e 4 febbraio 2003 n. 87 la Giunta regionale ha specificamente demandato proprio al predetto dirigente il compito di promuovere e resistere alle liti ed alle impugnazioni giudiziarie, nonché essendo tali atti non disapplicabili ed idonei e sufficienti a sorreggere il decreto (cfr. Cons. St., Sez. IV, 27 aprile 2004 n. 2564, richiamata dall’appellante principale).

Inoltre, nella specie con deliberazione 13 aprile 2004 n. 205 la stessa Giunta ha ratificato i decreti adottati a far data dal 7 luglio 1999 dai direttori pro tempore dell’Avvocatura in materia di liti attive e passive e di costituzione in giudizio della Regione, indicati negli appositi elenchi, allegati alla deliberazione per farne parte integrante, nei quali compare anche il decreto 13 febbraio 2004 n. 1258 contenente la determinazione di proporre l’appello in esame. E non è dubbio che tale deliberazione spiega in ogni caso effetti sananti.

2.- Nel merito, va precisato in punto di fatto che con deliberazione 6 marzo 2001 n. 182 la Giunta regionale calabrese ha dettato criteri e principi per il riparto del FSR (fondo sanitario regionale) del 2001 e la fissazione del tetto massimo di spesa sostenibile per quell’esercizio, da definire a seguito di negoziazione presso il Dipartimento sanità regionale con le Aziende sanitarie ed ospedaliere e nell’ambito delle risorse assegnate al FSR, nonché ha approvato il sistema di remunerazione delle prestazioni ospedaliere, prevedendo al riguardo, tra l’altro, che “la remunerazione dei soggetti erogatori e delle aziende accreditate fornitrici si calcola a consuntivo” mediante un meccanismo di abbattimento sulla base dell’attività prodotta, onde “la fatturazione delle prestazioni (per le strutture private provvisoriamente accreditate) avverrà in acconto nella misura pari al 70% della produzione accertata e, a consuntivo, calcolata l’esatta remunerazione, verrà definito il conguaglio, ad integrazione degli acconti erogati”.

Tuttavia la Giunta, anche a seguito del cennato processo di negoziazione, ha ritenuto opportuno adottare anche per l’attività specialistica ambulatoriale pubblica e privata accreditata un analogo meccanismo di abbattimento “in caso di superamento della quantità di prestazioni erogate oltre la disponibilità determinata in sede di riparto (…);
il meccanismo di abbattimento differenziato opererà in modo da ricomprendere il totale della spesa sostenuta per area nel tetto di risorse disponibili per il finanziamento del sub-livello di assistenza specialistica”, ed all’uopo ha imposto che “ogni erogatore di attività specialistica ambulatoriale, pubblico o privato accreditato, trasmetta al Dipartimento della sanità (…) le informazioni sull’attività resa”. Dal detto meccanismo ha escluso le prestazioni relative a determinate discipline, poi ridotte con deliberazione 2 agosto 2001 n. 726.

Infine, con deliberazione 28 maggio 2002 n. 460, mentre ha rinviato a successivo provvedimento l’abbattimento tariffario differenziato per le prestazioni di assistenza ospedaliera, in applicazione del delineato sistema ha determinato, nella misura del 39,413 % calcolata in base ai dati contenuti nelle allegate tabelle A), tale abbattimento per il sub-livello di assistenza specialistica ambulatoriale, dando atto che in tal modo si consente “il contenimento della relativa spesa entro il limite massimo programmato per ciascuna azienda ed indicato nella relativa tabella allegata alla DGR 512/01” e disponendo che “ciascuna azienda sanitaria, in relazione agli acconti liquidati alle strutture private accreditate per l’erogazione di assistenza specialistica ambulatoriale, provveda, a saldo della remunerazione delle prestazioni rese nell’anno 2001, alla effettuazione dei conguagli attivi o passivi conseguenti all’applicazione del meccanismo di abbattimento tariffario così per come indicato” nelle stesse tabelle A).

3.- In generale, riguardo alla problematica giuridica di cui si controverte occorre ricordare come, alla stregua dell’attuale orientamento giurisprudenziale accolto anche da questa Sezione, la fissazione dei limiti di spesa e l'applicazione delle regressioni tariffarie volte a garantire l'effettività di tali limiti, anche se tardive e con sostanziale portata retroattiva, rappresentino comunque l'adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo, che influisce sulla possibilità stessa di attingere le risorse necessarie per remunerare le prestazioni erogate.

E’ stato infatti rilevato che la Corte Costituzionale, nel valutare le linee fondamentali del nuovo assetto del sistema sanitario, ha sottolineato l'importanza del collegamento tra responsabilità e spesa ed ha evidenziato come l'autonomia dei vari soggetti ed organi operanti nel settore non può che essere correlata alle disponibilità finanziarie e non può prescindere dalla limitatezza delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale (cfr. Corte Cost., 28 luglio 1995 n. 416).

In particolare, la Corte ha in proposito ribadito che "non è pensabile di poter spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni quale ne sia la gravità e l'urgenza;
è viceversa la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità ed il livello delle prestazioni sanitarie, da determinarsi previa valutazione delle priorità e delle compatibilità e tenuto ovviamente conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute, certamente non compromesse con le misure ora in esame" (cfr. anche Corte Cost., 23 luglio 1992 n. 356 e Cons. St., Ad. plen, 2 maggio 2006 n. 8). E sulla scorta di ciò è stato affermato che la seguita linea interpretativa è la sola che consente di bilanciare il "nucleo irriducibile" del diritto alla salute con i limiti imposti da imprescindibili esigenze di equilibrio finanziario;
raccordo, questo, che non può che logicamente applicarsi, pena la sostanziale disapplicazione del veduto principio, anche a meccanismi di riequilibrio, che intervengano a consuntivo ed in via eventuale rispetto alla programmazione a monte, come nel caso della regressione tariffaria (cfr., tra le altre, Cons. St., sez. III, 29 luglio 2011 n. 4529, 14 giugno 2011 n. 3611 e 13 aprile 2011 n. 2290).

Tale linea è stata da ultimo ribadita in relazione alla recente sentenza 12 aprile 2012 n. 3 dell’Adunanza plenaria, che ha confermato il precedente indirizzo, ancorché subordinando la legittimità della retroattività alle tre condizioni del rispetto del principio della partecipazione (procedimentale), di standard motivazionali tanto più approfonditi quanto maggiore è il taglio delle spese e, infine, della previsione, al principio dell'esercizio finanziario, di tetti provvisori al fine di orientare il privato nell'esercizio della sua attività imprenditoriale (cfr. Cons. St., sez. III, 8 ottobre 2012 n. 5217).

4.- Ciò posto, e tenuto conto della ricostruzione in fatto di cui al precedente punto 2), nella specie è evidente che attraverso la – sola - impugnazione della deliberazione n. 460 del 2002 (e diversamente dal caso trattato nel parere n. 2331/03 del Consiglio di Stato, sez. I, reso su ricorso straordinario avente ad oggetto anche le presupposte deliberazioni nn. 182, 512 e 726 del 2001) era contestabile esclusivamente l’applicazione con essa fatta in concreto del prefissato sistema di remunerazione delle prestazioni specialistiche ambulatoriali in generale e, in particolare, la sua applicazione nei riguardi del Laboratorio ricorrente. In questo senso, dunque, le censure svolte nel ricorso erano – se non integralmente –inammissibili almeno nella parte in cui imputavano alla deliberazione n. 460 del 2002 vizi invece riferibili ai provvedimenti regionali applicati, quale la pretesa violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi.

Invero, è lo stesso sistema “a consuntivo” a comportare necessariamente la retroattività delle riduzioni della remunerazione, la cui misura non può che essere determinata nell’anno successivo, ossia quando siano noti i dati contabili relativi ai valori delle prestazioni effettuate ed al fine di confrontarli con le rispettive risorse finanziarie disponibili;
sistema che, come si è visto, prima previsto per le prestazioni di assistenza ospedaliera, è stato esteso alle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale con la deliberazione n. 512 del 2001.

Pertanto, è avverso quest’ultima deliberazione, però restata inoppugnata, che avrebbero dovuto essere rivolte le doglianze concernenti l’adozione di quel sistema, ivi compresa quella concernente una eventuale mancata ricorrenza delle tre condizioni alle quali si è accennato al precedente paragrafo.

5.- Tanto premesso, risulta di conseguenza fondato l’appello principale, sia laddove con esso si sostiene l’inammissibilità del ricorso di primo grado in ordine alla deduzione appunto di violazione del principio di irretroattività, costituente la sola accolta dal primo giudice, sia quanto alla contestazione dell’applicabilità di tale principio unicamente alla fase finale del complesso procedimento di regressione tariffaria, considerato altresì che i soggetti provvisoriamente accreditati operanti nel campo dell’assistenza specialistica ambulatoriale erano consapevoli (fin dal precedente mese di giugno) del meccanismo stesso e che la determinazione della misura della riduzione della remunerazione è intervenuta tempestivamente, tenuto conto dei tempi tecnici occorrenti per la raccolta e l’elaborazione dei necessari dati.

6.- Ciò posto, viene in rilievo il ricorso incidentale dell’appellato, proposto nei termini dell’appello incidentale proprio e non di quelli dell’appello incidentale improprio od autonomo.

Rispetto a questi ultimi termini il ricorso appare tardivo in quanto inoltrato per la notifica soltanto il 24 aprile 2004, ossia oltre un anno e 46 giorni (ex art. 327, co. 1, cod. proc. civ., nel testo anteriore alla modifica di cui all’art. 46 della legge 18 giugno 2009 n. 69) dalla pubblicazione della sentenza appellata e, essendo stato ovviamente proposto prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, ad esso non risulta applicabile il disposto dell’art. 96, co. 3 e ss., dello stesso codice.

Ma, a prescindere dalle conseguenze di ciò, lo stesso appello incidentale risulta infondato, giacché come per il ricorso di primo grado le censure ivi esposte sono, per le ragioni suesposte, in parte inammissibili e per il resto vanno disattese.

6.1.- Circa il primo motivo con cui, oltre alla già confutata deduzione concernente la tardività dell’azione regionale, si reitera la doglianza relativa alla mancata stipulazione con l’ASL competente di accordi individuali con fissazione dei tetti parimenti individuali, contestando l’omesso riconoscimento da parte del primo giudice del diritto del laboratorio a conseguire l’intero pagamento dei corrispettivi maturati per tutte le prestazioni eseguite nell’anno 2001, si osserva analogamente che, se mai, la mancata stipulazione di accordi individuali andava imputata alla deliberazione n. 512 del 2001 della Giunta regionale, con cui non sono state dettate disposizioni al riguardo ed è stato invece stabilito, come detto, che in base al meccanismo suesaminato la Regione stessa avrebbe determinato direttamente i tetti individuali e disciplinato i relativi rapporti di debito/credito, senza coinvolgere l’ASL.

6.2.- Anche la censura svolta nel secondo motivo, concernente l’applicazione alle prestazioni ambulatoriali di un sistema di contro previsto normativamente solo per quelle ospedaliere in relazione alla frequenza di ricoveri inappropriati, avrebbe dovuto essere riferita alla menzionata, precedente deliberazione di cui quella n. 460 del 2002 costituisce atto applicativo;
ed ovviamente, attesa l’automaticità del meccanismo di abbattimento in relazione al superamento dei tetti di spesa aziendali, dunque senza che rilevino le frequenze di prestazioni inappropriate, in quest’ultima nulla avrebbe dovuto essere evidenziato circa l’effettuazione da parte dell’attuale appellante delle stesse prestazioni inappropriate.

6.3.- Al terzo motivo, con cui si sostiene che nella deliberazione n. 460 del 2002 vi sarebbe un errore materiale di calcolo, è agevole opporre che l’esponente computa l’importo di L. 17.182.923.224 quale detrazione da operarsi come “abbattimento” del valore totale delle prestazioni erogate dalle strutture pubbliche (che non hanno percepito acconti) di L. 23.667.000.185, mentre in realtà si tratta dell’importo da corrispondere loro dopo l’applicazione del meccanismo, dante luogo al riconoscimento alle medesime strutture pubbliche di un minor importo rispetto a quel valore pari ad L.