Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2025-03-10, n. 202501959

Pubblicato il 10/03/2025

N. 01959/2025REG.PROV.COLL.

N. 06631/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6631 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG 9884290624 da
RA Santo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Salvadori, Alessandra Levito Negrini, Carlo Beltrani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Valle Lomellina, Comune di Garlasco, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Unica Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Diego Piselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 02237/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Unica Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti l’Avv. Doschi, in sostituzione dell’Avv. Piselli, e dato atto della richiesta di passaggio in decisione formulata dall’Avv. Salvadori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su un appalto indetto per lavori di messa in sicurezza e bonifica di un’area industriale (ex Stabilimento SIF) sita nel Comune di Valle Lomellina (provincia di Pavia). Importo dell’appalto: oltre 2 milioni 159 mila euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Esiti della gara: prima classificata RA punti 66,95; seconda classificata Unica punti 60,68.

2. La seconda classificata NI impugnava l’aggiudicazione dei suddetti lavori (in favore della prima classificata EL) con ricorso dinanzi al TAR Lombardia che accoglieva il gravame per le seguenti ragioni: a) alcune importanti attività della commessa (progetto esecutivo demolizioni e direzione operativa di cantiere) sarebbero state affidate alla AM ossia una società di ingegneria esterna alla RA (dunque non si trattava semplicemente di uno o più lavoratori autonomi); b) tra RA e AM non sussiste alcuna relazione giuridica di collaborazione tipo raggruppamento societario, avvalimento, subappalto o prestazione di opera professionale; c) di qui la qualificazione in termini sostanziali, di tale medesimo rapporto, alla stregua di subappalto; d) di qui ancora la violazione delle norme in tema di subappalto (art. 105 del decreto legislativo n. 50 del 2016, ratione temporis applicabile), atteso che la suddetta società AM non sarebbe stata espressamente indicata quale soggetto affidatario, per l’appunto in subappalto, delle attività sopra evidenziate; e) né si sarebbe potuta applicare l’esimente di cui all’art. 105, comma 3, dello stesso codice dei contratti (il quale prevede talune ipotesi di esclusione dal regime del subappalto e, tra queste, il ricorso a lavoratori autonomi) trattandosi nel caso di specie di soggetto imprenditoriale (ossia la società di ingegneria AM) e non di meri liberi professionisti. Venivano infine espressamente assorbiti i restanti motivi di ricorso.

3. La sentenza di primo grado veniva impugnata per erroneità nella parte in cui sarebbe stato applicato ed interpretato in modo non corretto l’art. 105 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in particolare laddove è stato affermato che l’offerta dell’appellante “non sarebbe rispettosa della disciplina che regola il subappalto”. In questi casi, infatti, carenti od erronee dichiarazioni di subappalto potrebbero soltanto determinare l’impossibilità di ricorrervi in fase di esecuzione e non anche l’estromissione del concorrente ove quest’ultimo risulti comunque in possesso di taluni requisiti di partecipazione. In ogni caso la AM sarebbe stata indicata soltanto in funzione di mero supporto alla progettazione relativa alle attività di demolizione.

4. Si costituiva in giudizio NI s.p.a. per chiedere il rigetto del gravame. La stessa NI riproponeva, ex art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi assorbiti e non altrimenti esaminati in primo grado e, in particolare:

4.1. Erroneità del punteggio attribuito alla RA in ordine: a) al piano delle demolizioni, della sicurezza e dello smaltimento; b) al personale ed ai relativi curricola ; c) alle modalità riguardanti la “rintracciabilità dei rifiuti”. Erroneità, altresì, del punteggio assegnato ad NI in ordine alla disponibilità degli impianti per il trattamento dei rifiuti;

4.2. Violazione dei paragrafi 29.3. e 32.8. del disciplinare, il quale vieta la presentazione di offerte condizionate. Violazione questa che si sarebbe registrata, nel caso della offerta della RA, nella parte in cui si condiziona l’attività di “riempimento” degli scavi ad uno specifico e futuro affidamento ulteriore da parte della stessa stazione appaltante;

4.3. Violazione art. 11 del capitolato in quanto mancherebbe la sottoscrizione del progettista in calce alla relazione allegata all’offerta tecnica;

4.4. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria nella parte in cui, con riguardo allo specifico parametro di valutazione su “bonifica amianto, demolizione impianti e edifici, scavo, movimentazione e stoccaggio rifiuti”, alla RA sono stati attribuiti 4,40 punti e non zero punti. Ciò a causa di alcune ritenute gravi lacune sulla gestione dei seguenti ambiti di attività: a) amianto; b) interferenze con i sottoservizi; c) interferenza con la linea ferroviaria; d) modalità di riempimento degli scavi di bonifica; e) rimozione delle ceneri;

4.5. Erroneità del punteggio assegnato in relazione al parametro “tracciabilità dei rifiuti”, per cui la commissione di gara avrebbe dovuto assegnare zero punti;

4.6. Mancato accoglimento di richiesta istruttoria (verificazione o CTU).

5. Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2025 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

6. Tutto ciò premesso, il primo ed unico motivo di appello proposto dalla EL si rivela fondato dal momento che:

6.1. Secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza (cfr., ex multis : Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. V, 30 giugno 2014 , n. 3288; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224) la eventuale violazione delle norme in materia di subappalto incide soltanto sul divieto di ricorrere al subappalto stesso in fase di esecuzione della commessa, ove il concorrente sia comunque in possesso dei requisiti di qualificazione onde poter eseguire i lavori oggetto di appalto. In particolare è stato affermato dalla citata giurisprudenza che:

- la dichiarazione di subappalto “deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un