Pubblicato il 17/03/2021

N. 02276/2021REG.PROV.COLL.

N. 07610/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7610 del 2020, proposto da
L.E.P. S.a.s. di Pirozzi Maria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Comune di Marcianise, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Asmel Consortile Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti, Marco Monaco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuliano Berruti in Roma, via delle Quattro Fontane 161;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 03916/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise e di Asmel Consortile Soc. Cons. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 28 gennaio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati Tozzi, Rainone e Monaco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla società L.E.P. s.a.s. di Pirozzi Maria contro il Comune di Marcianise e

ASMEL

Consortile società consortile a r.l. (di seguito ASMEL) per l’annullamento del bando di gara, pubblicato sul sito del Comune di Marcianise il 17 febbraio 2020 avente ad oggetto il “ Servizio integrato di manutenzione e gestione delle strade e altri siti comunali e della pubblica amministrazione – CIG 8008233AEC ”, nonché di tutti gli altri documenti di gara, ed in particolare del disciplinare, dell’atto unilaterale d’obbligo e, ove e per quanto lesiva, della determina a contrarre, ed, ancora, degli atti connessi e presupposti, compresa l’adesione del Comune di Marcianise ad ASMEL ed alla piattaforma ASMECOMM.

1.1. In punto di fatto la sentenza ha dato atto che:

- il Comune di Marcianise, con deliberazioni del Consiglio comunale n. 72 e n. 73 del 31 luglio 2017, ha aderito all’ASMEL, approvandone lo statuto e sottoscrivendo una quota societaria allo scopo di delegare alla centrale di committenza l’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica;

- con la determina n. 413 del 13 giugno 2019, l’amministrazione comunale di Marcianise aveva programmato la gara per l’affidamento del “ Servizio integrato di manutenzione e gestione delle strade e altri siti comunali e della pubblica illuminazione - CIG: 7904909943 ”, assegnando, per l’appunto, alla centrale di committenza ASMEL i relativi servizi inerenti all’indizione della procedura di gara sulla piattaforma ASMECOMM;

- ad integrazione della predetta determina, con atto n. 96 del 17 febbraio 2020, l’amministrazione, su richiesta della centrale di committenza, a seguito della cancellazione dal sistema del CIG per il decorso del termine di novanta giorni, ha modificato il CIG della gara, ha nominato un nuovo r.u.p. ed, infine, ha recepito la clausola per il pagamento, a favore dell’ASMEL ed a carico dell’aggiudicataria, dell’1% dell’importo complessivo della gara, pari ad € 6.528,41 a titolo di corrispettivo del servizio fornito;

- con bando e disciplinare, pubblicati il 17 febbraio 2020, l’amministrazione ha quindi indetto la procedura di gara per l’affidamento del servizio innanzi delineato, con nuovo CIG 8008233AEC, da aggiudicarsi per la durata di due anni, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- avverso il bando e il disciplinare nonché gli altri atti su indicati la società L.E.P. ha proposto ricorso, lamentandone l’illegittimità sotto diversi profili.

1.2. Il primo giudice – dopo aver illustrato i quattro motivi - ha ritenuto di prescindere dal loro esame nel merito, dichiarando l’inammissibilità del ricorso, in quanto la ricorrente è stata ritenuta priva di legittimazione all’impugnazione del bando di gara perché non aveva partecipato alla procedura de qua .

La decisione si fonda sulla giurisprudenza –ribadita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 26 aprile 2018, n.

4- per la quale legittimati ad impugnare le clausole del bando di gara non aventi portata immediatamente escludente sono soltanto gli operatori economici che hanno partecipato alla procedura di gara ed, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, le clausole devono essere necessariamente impugnate insieme al provvedimento lesivo.

Ritenuta perciò la mancanza di una posizione differenziata e qualificata, cui è correlata la legittimazione a ricorrere in giudizio, in capo all’operatore economico che non abbia partecipato alla gara (come da giurisprudenza risalente già alle pronunce dell’Adunanza plenaria del 25 aprile 2014, n. 9, 29 gennaio 2003, n. 1 e 7 aprile 2011, n. 4 e come da giurisprudenza successiva alla richiamata decisione dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018, tra cui Cons. Stato, V, 9 novembre 2018, n. 6325), la sentenza ha riassunto le ipotesi in cui è eccezionalmente ammessa la deroga alla regola generale, consentendosi l’impugnazione immediata del bando di gara.

1.3. Chiarito il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, il primo giudice ha osservato che la società ricorrente aveva dedotto l’illegittimità:

<< - dell’affidamento ad ASMEL delle funzioni di centrale di committenza ausiliarie;

- delle previsioni della lex specialis che prevedono a carico esclusivo dell’aggiudicatario –e non del concorrente- un corrispettivo da versare in favore di ASMEL medesima per i servizi di committenza prestati;

- del bando di gara, nella parte in cui non prevede come obbligatorio il sopralluogo sul territorio del Comune di Marcianise;

- infine, del bando di gara, nella parte in cui, tra i requisiti fissati a pena di esclusione, non dispone il possesso di apposita certificazione SOA >>.

Ha quindi ritenuto che nessuna delle censure proposte atteneva a clausole immediatamente escludenti e che nemmeno “ la ricorrente [aveva] formula [to] specifiche doglianze su previsioni contrattuali idonee a dispiegare immediati effetti lesivi nella sua sfera giuridica ”. Ha quindi concluso che non risultava impedito alla società ricorrente di prendere parte alla gara e di presentare un’offerta seria e attendibile.

1.4. In ragione di ciò il ricorso è stato dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm., con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore di ciascuna delle parti resistenti.

2. Avverso la sentenza L.E.P. s.a.s. di Pirozzi Maria ha proposto appello con cinque motivi articolati in più censure.

2.1. Si sono costituiti in giudizio, resistendo all’impugnazione, il Comune di Marcianise e

ASMEL

Consortile soc. cons. a r.l..

2.2. Dopo la rinuncia dell’appellante all’istanza cautelare, la causa è stata discussa da remoto e posta in decisione all’udienza del 28 gennaio 2021, previo deposito di memorie di tutte le parti e di memoria di replica dell’appellante.

3. Col primo motivo ( Error in iudicando – sulla ammissibilità del gravame proposto in primo grado – sulla legittimazione processuale ) si denuncia l’erroneità della pronuncia di inammissibilità con due distinti gruppi di censure.

3.1. Col primo ( Sull’erroneità della motivazione della sentenza gravata. Sulla piena sussistenza della legittimazione processuale e dell’interesse ad agire della L.E.P. ), si sostiene che:

- già a livello eurounitario, la giurisprudenza avrebbe affermato un “principio di legalità generale” per cui i potenziali concorrenti possono invocare motivi di illegittimità di una pubblica gara anche per meri fini strumentali volti alla sua riedizione ovvero motivi di esclusione di altri concorrenti anche nel caso in cui non abbiano partecipato o non siano utilmente collocati in graduatoria (CGUE, sez. X, 5 settembre 2019 in C- 333/18);

- la ricorrente sarebbe stata perciò legittimata a dedurre l’illegittimità dell’intera procedura di gara, sulla base di quanto statuito sull’ASMEL dalla Corte di Giustizia dell’UE (nella sentenza del 4 giugno 2020 in C-3/19), per due ordini di motivi: l’incompetenza/incapacità di ASMEL ad agire come centrale di committenza e l’illegittimità del versamento a suo favore previsto a carico dell’aggiudicatario;

- col ricorso in primo grado si sarebbe perciò, per un verso, contestata in radice l’indizione della gara (per la carenza dei requisiti della centrale unica di committenza in capo ad ASMEL) e, per altro verso, si sarebbero impugnate clausole del bando immediatamente escludenti (quale sarebbe quella che prevede, contra legem , il pagamento di una illegittima “tassa” aggiuntiva all’ASMEL e che ne fissa una misura eccessiva ed ingiustificata, che si rifletterebbe sulla ponderazione dell’offerta, “ in modo da poterla rendere non più conveniente per il concorrente ”);

- si sarebbe pertanto in presenza di due delle fattispecie individuate dalla giurisprudenza come atte a consentire l’impugnazione immediata del bando di gara (come da precedenti richiamati dal T.a.r. e da altri più recenti, tra cui Cons. Stato, III, 18 giugno 2020, n. 3905);

- la sentenza non avrebbe chiarito per quale motivo si è ritenuto che nessuna delle censure proposte si dirigesse avverso clausole “immediatamente escludenti”, mentre sarebbe erronea laddove ha escluso che la ricorrente avesse formulato specifiche doglianze su previsioni contrattuali immediatamente lesive nei suoi confronti.

3.2. Col secondo gruppo di censure ( Error in iudicando et in procedendo – Omessa motivazione – Sulla sussistenza dell’interesse e della legittimazione ad agire – Ulteriori profili ) si sostiene la sussistenza appunto dell’interesse e della legittimazione ad agire della ricorrente, perché gli atti impugnati sarebbero affetti da illegittimità ab origine in quanto l’ASMEL è priva del requisito di iscrizione all’albo delle centrali di committenza ed in quanto sarebbe immediatamente escludente la richiesta, a pena di esclusione, contenuta nella legge di gara, di produrre in sede di offerta una dichiarazione d’obbligo a corrispondere un corrispettivo, in caso di aggiudicazione, all’ASMEL, prima della stipulazione del contratto, costituente, ad avviso della ricorrente, un onere illegittimo, incomprensibile e del tutto sproporzionato.

4. Il motivo è infondato.

Il principale argomento a fondamento dell’appello è l’asserita ricorrenza di due delle ipotesi di immediata impugnabilità del bando delineate dalla giurisprudenza sulla scorta, tra l’altro, della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4.

Con quest’ultima, in relazione alla questione, oggetto dell’ordinanza di rimessione, di definizione dei casi in cui nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sussista l’onere di immediata impugnazione del bando, si è affermato il seguente principio di diritto: << le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura >>.

Con la stessa decisione si è chiarito che sono immediatamente impugnabili, anche dall’operatore economico che non abbia partecipato alla gara, il bando di una gara della quale si contesti l’indizione (nonché, all’opposto, l’affidamento diretto nel caso in cui si sarebbe dovuta indire una gara) e le clausole aventi effetti “immediatamente escludenti” (in quanto contenute in bandi e avvisi con cui si indice una gara “autonomamente lesivi” ex art. 120, comma 5, Cod. proc. amm.).

4.1. La prima eccezione alla regola generale della non immediata impugnabilità dei bandi di gara ricorre nell’ipotesi in cui si contesti in radice la scelta dell’amministrazione di dare corso ad una procedura ad evidenza pubblica per un determinato affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture.

La contestazione deve quindi attenere all’ an della determinazione amministrativa, cioè all’illegittimità della programmazione della gara, non al quomodo della procedura di gara, cioè all’illegittimità degli atti del procedimento.

4.1.1. Ne consegue che, contrariamente a quanto assume l’appellante, non rientra affatto nella fattispecie derogatoria la censura attinente all’incompetenza/incapacità dell’ASMEL (basata sulla deduzione che, nonostante i correttivi adottati dopo la deliberazione dell’ANAC n. 32/2015, che ha ritenuto insussistenti i requisiti dell’art. 33, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e negato ad ASMEL la qualifica di soggetto aggregatore ai sensi dell’art. 9 del d.l. n. 66 del 2014, la stessa non avrebbe nemmeno le caratteristiche richieste dall’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 per la costituzione di centrali di committenza da parte dei comuni, poiché continuerebbe ad avere natura sostanzialmente privatistica, trattandosi di società di diritto privato costituita da altre associazioni).

Siffatta censura si risolve nella contestazione dell’illegittimità della procedura di gara, non della sua programmazione, perché non si nega che il Comune di Marcianise dovesse effettuare una procedura ad evidenza pubblica per affidare il “ servizio integrato di manutenzione e gestione delle strade e altri siti comunali e della pubblica illuminazione ”;
piuttosto, si contesta che, con la stessa determina a contrarre, l’amministrazione comunale abbia delegato l’espletamento della gara alla ASMEL, priva dei requisiti di legge per poter essere considerata centrale di committenza.

Tale doglianza non supera il filtro di ammissibilità in punto di sussistenza di una lesione concreta e attuale in capo alla ricorrente, poiché, non opponendosi in radice all’espletamento della gara, questa avrebbe potuto prendervi parte, senza subire alcun pregiudizio immediato in conseguenza di tale partecipazione.

Soltanto se, nel corso od all’esito della procedura, fossero sopravvenuti atti immediatamente lesivi del suo interesse al conseguimento dell’aggiudicazione (che è il “bene della vita” che viene perseguito da chi partecipa ad una pubblica gara, la cui indizione non è in sé contestata), impugnando contestualmente tali atti, sarebbe stata legittimata a dolersi anche dell’illegittimità della conduzione della procedura affidata a soggetto non abilitato (essendo peraltro pacifica la giurisprudenza, fondata sugli artt. 24, comma 1, e 113, comma 1, della Costituzione, secondo cui l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta acquiescenza implicita, che le renda inoppugnabili: cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 22 novembre 2017, n.5438).

Non presentando la domanda di partecipazione alla gara, la L.E.P. si è preclusa la legittimazione a contestare in giudizio l’attribuzione ad ASMEL delle funzioni di centrale di committenza.

4.2. L’altra eccezione alla regola dell’impugnabilità postergata dei bandi di gara, operante nel caso di clausole immediatamente escludenti, si pone in linea di continuità con la giurisprudenza risalente già alle pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n. 1 e id., 7 aprile 2011, n. 4 (seguite da altra pronuncia della stessa Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9), che vi ricomprende, a determinate condizioni, anche le clausole attinenti alla formulazione dell’offerta, quando questa sia impedita sia sul piano tecnico che economico (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671;
Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293;
Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2016, n. 418;
Cons. Stato, V, 26 giugno 2017, n. 3110;
Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 8 agosto 2016, n. 258).

Con la citata decisione n. 4/2018 l’Adunanza plenaria ha ribadito che deve restare escluso l’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia, ma ha altresì precisato, con riferimento alla vigente legislazione (d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, siccome modificato dal d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017), che sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta.

Trattandosi di eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando, sono di stretta interpretazione.

Orbene, mentre rientrano senza alcun dubbio nella fattispecie derogatoria le clausole del bando di gara che riguardano i requisiti soggettivi di partecipazione, qualora impediscano la partecipazione alla gara degli operatori economici che ne siano privi, meno agevole è delineare i contorni della clausola, da considerarsi immediatamente escludente, che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta.

Diversi sono i profili che possono comportare tale difficoltà/impossibilità. Come la casistica giurisprudenziale esposta nella sentenza di primo grado dimostra, essi vanno dalle clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ai bandi gravemente carenti o errati nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta tecnica o economica, fino alle clausole abnormi o irragionevoli tali da rendere inattendibile una qualsiasi previsione circa la convenienza tecnica ed economica dell’aggiudicazione o clausole che prevedono condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente. Sebbene sia frequente ricomprendere in tale elencazione (che la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4/18 ha redatto, per la verità, tenendo conto della giurisprudenza precedente, ma che viene ripetuta in sentenze più recenti, tra cui la decisione Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1062 e Cons. Stato, III, 18 giugno 2020, n. 3905, citata nel ricorso in appello), anche la fattispecie delle “ clausole che impongono obblighi contra ius ” -su cui insiste l’appellante- occorre precisare che non può certo legittimare all’impugnazione immediata, per di più da parte del soggetto rimasto estraneo alla gara, ogni contrarietà alla legge che comporti l’illegittimità della clausola della legge speciale, perché altrimenti si finirebbe per abrogare la regola dalla quale si sono prese le mosse. Condizione dell’azione in giudizio, onde chiedere l’annullamento di clausole illegittime, è sempre la titolarità di un interesse concreto e attuale, di cui è privo chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione. Perché questo sussista è necessario che l’illegittimità lamentata renda (o abbia reso) la partecipazione alla gara dell’operatore economico ricorrente manifestamente o incongruamente difficoltosa ovvero addirittura impossibile.

4.2.1. Non rientra perciò in alcuna delle fattispecie derogatorie sopra delineate –anche se in tesi contra legem - la clausola del disciplinare della gara de qua che impone, per un verso, ai concorrenti, al momento della partecipazione, di compilare e sottoscrivere un atto unilaterale d’obbligo e, per altro verso, all’aggiudicatario di pagare alla ASMEL, prima della stipula del contratto, il corrispettivo dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara, per una somma pari all’1% (oltre IVA) dell’importo complessivo posto a base di gara, corrispondente ad € 6.528,40.

Già soltanto la portata preliminare dell’atto d’obbligo, suscettibile di invalidazione secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente, nonché la non rilevante entità dell’importo da corrispondere, previsto per la sola eventualità dell’aggiudicazione, sono tali, in concreto, da rendere manifestamente evidente a chiunque –senza alcuna necessità di approfondimento giuridico- che non si tratta di previsioni impeditive della partecipazione alla gara degli operatori del settore ovvero tali da rendere addirittura impossibile, secondo quanto prospettato con l’appello, un’adeguata ponderazione dell’offerta.

Peraltro, questa Sezione si è già occupata di clausole di legge di gara di contenuto identico, escludendo la legittimazione all’impugnazione dell’operatore economico che non abbia partecipato alla gara, con la motivazione che segue e che integralmente si condivide:

<< […] per quanto riguarda il corrispettivo a favore dell’Asmel Consortile per i servizi di committenza da questo prestati, la non partecipazione alla gara delle imprese di costruzioni ricorrenti è decisiva per negarne la legittimazione a contestarne in giudizio la conformità alla legge.

Per espressa e convergente previsione di bando e disciplinare di gara […] il corrispettivo è infatti posto a carico del solo aggiudicatario. Ne consegue che anche in questo caso è solo all’esito della procedura di gara che si può ritenere concretizzata la lesione da esso derivante.

[…] Le conclusioni cui si è ora pervenuti non sono contraddette dallo strumentale impegno al pagamento del corrispettivo, elevato ad elemento essenziale delle offerte, a pena di esclusione dalla gara, mediante apposito atto unilaterale d’obbligo, secondo quanto previsto dalle medesime disposizioni di gara.

L’esclusione è infatti conseguente ad un manifestazione di volontà dell’operatore economico, contraria a quella prevista dalla normativa di gara, e non già da un obiettivo impedimento da essa derivante. La possibilità di conformarsi alla stessa normativa impedisce che per il singolo operatore economico sia configurabile una lesione giuridica immediata. Quest’ultima è invece destinata a concretizzarsi con l’aggiudicazione, allorché sarà comunque possibile impugnare l’eventuale richiesta di pagamento della stazione appaltante, in caso di rifiuto di pagare opposto dall’aggiudicatario, o laddove il medesimo pagamento abbia efficacia condizionante, il rifiuto della stazione appaltante di aggiudicare;
in entrambi i casi comunque in via derivata rispetto alle presupposte clausole del bando e del disciplinare di gara relative al corrispettivo a favore dell’Asmel Consortile.

[…] Sul punto deve aggiungersi che l’impugnazione a questo momento non è impedita dalla sottoscrizione dell’atto unilaterale d’obbligo. L’adesione alle clausole di lex specialis con esso espressa dal concorrente sarebbe infatti comunque invalidata dall’eventuale accertamento di illegittimità di queste ultime, per contrasto con le sovraordinate norme di legge: nella specie l’art. 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici […] come prospettato dalle originarie ricorrenti. >>
(Cons. Stato, V, 19 maggio 2020, n. 3173).

4.3. Si è perfettamente attenuta ai principi sopra esposti la decisione di primo grado, per nulla mancante di motivazione - contrariamente a quanto dedotto da L.E.P.- laddove ha concluso che “ le presunte illegittimità a vario titolo rilevate non avrebbero comunque impedito alla società ricorrente di prendere parte alla gara e di presentare un’offerta seria e attendibile, nel senso che non sarebbero state comunque di ostacolo ad elaborare un calcolo presuntivo di convenienza economica ”.

4.4. Giova aggiungere che il precedente di questa Sezione, 12 novembre 2020, n. 6975 è poco opportunamente invocato, in senso contrario, negli scritti conclusivi dell’appellante. Con quest’ultima sentenza si è infatti ritenuta la legittimazione dell’impresa che non aveva partecipato alla gara ad impugnarne la lex specialis , ma solo perché richiedente un requisito di partecipazione ritenuto illegittimo (per violazione dell’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010), con clausola direttamente ed immediatamente escludente nei confronti della ricorrente;
essendo quest’ultima priva del requisito illegittimamente richiesto, pur essendo invece in possesso dei requisiti necessari ai sensi di legge, si è ritenuto, in linea con quanto sopra, la lesione concreta e attuale dell’interesse alla partecipazione alla gara, altrimenti preclusa.

Soltanto a seguito del riconoscimento, per tale via, della legittimazione ad agire, si è ritenuta ammissibile (e giudicata fondata), in quel giudizio, la contestazione, oltre che della clausola sui requisiti di partecipazione, anche dello svolgimento delle funzioni di centrale di committenza da parte di ASMEL.

Evidentemente diversa è la fattispecie oggetto del presente giudizio.

4.5. Parimenti non giova alle ragioni dell’appellante la sentenza di questa Sezione, 3 novembre 2020, n. 6787, della quale è detto nel precedente giurisprudenziale esposto nella memoria di replica dell’appellante.

La sentenza ha in effetti confermato l’accoglimento di un ricorso basato sull’illegittimità degli atti delle procedura di gara per il difetto della qualifica di centrale di committenza attribuibile alla