N. 00198/2014REG.PROV.COLL.

N. 04514/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4514 del 2011, proposto da A Service s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti L F e A C, e con domicilio eletto presso L F in Roma, via Cosseria n. 5;

contro

- il Comune di San Vittore Olona, rappresentato e difeso dagli avv.ti M C e G Ctaldi, e con domicilio eletto presso G Ctaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, n. 63;
- Agriverde di Ivan Chiapparini, non costituita;

nei confronti di

G & C. srl, Ricam srl, F.Lli Romano', Due M di Mutti Matteo, Meneghin Massimo e Lorenzo Snc, Idraulico di Roberto Cozzi, Angolo Verde Sas di Auguardo R & C; non costituiti;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I - n. 00545/2011, resa tra le parti, con richiesta di risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Vittore Olona;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 18 dicembre 2012 il Cons. G L;

Uditi per le parti gli avvocati L. Franzin e G. Contaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1 - Con deliberazione del Consiglio comunale n. 40 del 20 dicembre 2007 il Comune di San Vittore Olona ha deciso di acquisire da A Legnano s.p.a. una partecipazione azionaria per € 18.000,00 in A Service s.r.l., e con deliberazione n. 43 del 1° aprile 2008 la Giunta comunale, preso atto della partecipazione azionaria comunale alla società A Service s.r.l., definita società in house , ha espresso l’intendimento di affidare alla predetta società, in global service , i servizi di gestione della manutenzione degli immobili comunali, della conduzione e manutenzione degli impianti termici dei suddetti immobili, della manutenzione del verde pubblico e dell’arredo urbano, della manutenzione delle strade, marciapiedi e aree di pertinenza comunale, della manutenzione della segnaletica stradale e installazione di segnaletica temporanea, del servizio di sgombero della neve e spargimento di prodotti antighiaccio sulle strade, del servizio di reperibilità a tutela della sicurezza e della incolumità pubblica.

Nella stessa delibera si dava atto che la regolamentazione dei suddetti servizi sarebbe stata rinviata a successivo atto con cui approvare i contratti di servizio e relativi capitolati tecnici e dare regolare mandato al Responsabile dell’Area tecnica.

Quest’ultimo, previa determinazione n. 587 del 9 dicembre 2008, sottoscriveva il contratto in data 16 dicembre 2008 con affidamento per cinque anni e con impegno della spesa complessiva di € 414.930,00.

1.2 - In occasione della contestazione di una fattura emessa da A Service s.r.l. il Responsabile dell’Area lavori pubblici e il Sindaco hanno adottato la nota prot. n. 13.167 UT/fc del 16 dicembre 2009, con cui, in sintesi, hanno affermato la non vincolatività del citato contratto in data 16 dicembre 2008 in quanto sottoscritto dall’arch. S, all’epoca Responsabile dell’Area tecnica, senza il preventivo impegno pluriennale di spesa da parte dell’organo competente; ed hanno comunicato alla società affidataria che, di conseguenza, tutte le pretese economiche dovevano essere azionate direttamente nei confronti dell’indicato funzionario; hanno altresì intimato l’immediata sospensione dei servizi e la riconsegna, entro 30 giorni, di tutta la documentazione.

La citata nota prot. n. 13.167 UT/fc del 16 dicembre 2009 è stata impugnata dall’attuale appellante A Service s.r.l. al Tar per la Lombardia con ricorso n. 407 del 2010.

Nel relativo giudizio è stata resa la ordinanza cautelare n. 252 del 18 marzo 2010, che - ravvisando fumus boni iuris nel quarto motivo di ricorso, con cui l’atto impugnato era stato censurato per il vizio di incompetenza - ha sospeso l’efficacia della suddetta nota prot. n. 13.167 UT/fc del 16 dicembre 2009.

1.3 – Dall’esame della documentazione richiesta ad A Service s.r.l. l’Amministrazione ha rilevato diverse irregolarità contabili e gestionali, tra cui numerosi affidamenti in subappalto non autorizzati, ed ha pertanto avviato, in contraddittorio con A, una istruttoria per le necessarie verifiche, all’esito della quale – e successivamente alla citata ordinanza di sospensione n. 252 del 18 marzo 2010 nel frattempo emessa dal Tar - sono state adottate la delibera di Giunta n. 46 del 23 marzo 2010 che ha proposto al Consiglio comunale di “valutare la perdurante opportunità-convenienza e legittimità dell’affido diretto dei servizi pubblici ad A” e la delibera consiliare n. 13 del 9 aprile 2010 che ha statuito in senso conforme, procedendo, per sopperire ai servizi di gestione di cui sopra, con appalti di servizi.

Ha fatto seguito la nota prot. n. 3861/LL.PP/2010 del 16 aprile 2010 con cui il Responsabile dell’Area lavori pubblici, richiamando le precedenti deliberazioni consiliari e di Giunta, ha rinnovato il “recesso contrattuale”, dando atto che l’interruzione dei diversi servizi era intervenuta già alla fine del 2009.

La delibera di Giunta n. 46 del 23 marzo 2010, e la delibera consiliare n. 13 del 9 aprile 2010, la nota prot. n. 3861/LL.PP/2010 del 16 aprile 2010 sono stati impugnati da A Service s.r.l. con dei primi motivi aggiunti al citato ricorso n. 407 del 2010, depositati presso il Tar in data 10 maggio 2010.

1.4 – Con successivi motivi aggiunti, depositati presso il Tar in data 30 settembre 2010, A Service s.r.l. ha impugnato i singoli affidamenti di durata annuale assentiti con cottimo fiduciario dal Comune per la continuità di ciascuno dei citati servizi di gestione.

2.1 – L’appellata sentenza n. 545/2011 si è pronunciata sul gravame A Service s.r.l. dichiarandolo in parte inammissibile e improcedibile, e respingendolo nella restante parte; e condannando la ricorrente alla rifusione, in favore del Comune di San Vittore Olona, di spese e competenze del giudizio.

2.2 - Il presente appello reca otto mezzi di gravame, qui di seguito sintetizzati.

1) Errroneamente il Tar ha ritenuto che il ricorso introduttivo andava dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

2) Erroneamente il Tar ha declinato la propria giurisdizione sulla censura del ricorso di primo grado la quale ha escluso le irregolarità gestionali A: le censure svolte in primo grado in relazione ai suddetti aspetti “gestionali” sono state svolte in quanto questi aspetti sono stati considerati nell’ambito degli atti amministrativi di revoca/annullamento dell’affidamento del servizio. Conseguentemente le censure ritenute inammissibili in primo grado per difetto di giurisdizione vengono ora riproposte in sede di appello.

3) Essendo stata emanata la pregressa deliberazione della Giunta comunale n. 43 del 1° aprile 2008 erroneamente l’appellata sentenza ha rilevato l’assenza di un previo impegno di spesa; anche perché vi era anche stato l’impegno di spesa di cui alla determinazione del Responsabile dell’Area tecnica n. 587 del 9 dicembre 2008; e la giurisprudenza amministrativa (Tar Bari, 23 gennaio 1995, n. 27) ha ritenuto in analoga fattispecie che l'Amministrazione non può addurre a fondamento del provvedimento di revoca l'eventuale omissione dell'impegno di spesa, in quanto detta mancanza evidenzia, semmai, l'illegittimità dell'operato dell'Amministrazione ma non è idonea a radicare la legittimità della revoca.

4) Il Comune ha di fatto revocato/annullato il contratto in favore dell'attuale appellante senza che ne ricorressero i presupposti a tal fine previsti dalla vigente normativa e in violazione degli articoli 21 quinquies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, e violando quelle disposizioni e i relativi principi sotto vari profili; ed erroneamente il Tar ha ritenuto trattarsi di annullamento anziché di revoca.

5) Erroneamente il Tar ha ravvisato la inammissibilità delle censure (formulate nei primi motivi aggiunti al ricorso in primo grado) avverso il provvedimento del Responsabile dell’Area lavori pubblici del 16 aprile 2010, ritenendo che si trattasse di semplice comunicazione del rinnovo di recesso contrattuale avente contenuto soltanto riepilogativo dei precedenti atti; e altresì erroneamente ritenendo che la relativa censura fosse inammissibile per difetto di giurisdizione qualora quell'atto fosse inteso come vero e proprio recesso dal contratto.

6) Erroneamente l'appellata sentenza ha ritenuto l'inammissibilità per carenza di interesse delle censure in primo grado, contenute nei secondi motivi aggiunti, contro i vari atti di affidamento mediante cottimo fiduciario disposti in conseguenza del venir meno del rapporto con A.

7) L'istanza risarcitoria non è stata valutata correttamente dal Tar; pertanto in questa sede essa viene integralmente riproposta.

8) Si chiede la riforma della sentenza appellata quanto alla condanna alle spese.

2.3 - Il Comune si è costituito.

Entrambe le parti hanno depositato memorie e documenti.

La causa è passata in decisione alla udienza pubbica del 18 dicembre 2012.

DIRITTO

La controversia trae origine dall’atto con cui il Comune di San Vittore Olona, preso atto della propria partecipazione azionaria (stabilita con deliberazione del Consiglio comunale n. 40 del 20 dicembre 2007) alla società A Service s.r.l. (in prosieguo A), definita società in house , ha espresso l’intendimento di affidarle, in global service , i servizi di gestione della manutenzione degli immobili comunali, della conduzione e manutenzione degli impianti termici dei suddetti immobili, della manutenzione del verde pubblico e dell’arredo urbano,