N. 00710/2012REG.PROV.COLL.

N. 05763/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5763 del 2011, proposto da:
Markas Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv. A L, G Q, con domicilio eletto presso A L in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

contro

Ferco S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandatario R.T.I., rappresentata e difesa dall'avv. M Zlato, con domicilio eletto presso M Zlato in Roma, via del Mascherino 72;
Azienda Ospedaliera "G.Salvini", rappresentata e difesa dall'avv. G F F, con domicilio eletto presso G F F in Roma, via di Ripetta, 142;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01320/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI PULIZIA, RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferco S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandatario R.T.I. e di Azienda Ospedaliera "G.Salvini";

Visto l’appello incidentale di Ferco S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2011 il Cons. L B e uditi per le parti gli avvocati Lirosi, Damiani su delega di Zoppolato e Ferrari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lombardia FERCO s.r.l., in proprio e quale capogruppo di A.T.I., ha impugnato la delibera 23.2.2010, n.145 con la quale l’Azienda ospedaliera “G.Salvini” di Garbagnate Milanese ha aggiudicato a

MARKAS

Service s.r.l. il servizio di pulizia, raccolta e trasporto rifiuti, lavaggio stoviglie, trasporto, traslochi e facchinaggio per un periodo di due anni (dal 1° aprile 2010 al 31 marzo 2012), rinnovabili per ulteriore due anni.

All’esito delle valutazione della offerta tecnica MARKAS aveva riportato punti 60 contro i 41,49 di FERCO, e quanto alla offerta economica a MARKAS erano stati assegnati punti 39,57 contro i 39,72 di FERCO, di guisa che MARKAS si collocava al primo posto con punti 99,57 seguita da FERCO con punti 81,21.

Era poi seguita la verifica della anomalia della offerta di MARKAS e, acquisite le ulteriori giustificazioni richieste dall’Azienda, era intervenuta la aggiudicazione definitiva con la delibera oggetto di impugnativa.

Avverso quest’ultima la ricorrente FERCO aveva dedotto i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006 per la tardiva nomina della Commissione di gara;

2) illogicità manifesta in relazione alla valutazione degli aspetti tecnici dell’offerta dove MARKAS ha ottenuto il massimo punteggio, mentre la offerta della ricorrente sarebbe stata penalizzata;

3) carenza del procedimento di verifica della anomalia della offerta di MARKAS che, avendo formulato una offerta tecnica molto apprezzata a fronte di un importo economico prossimo a quello indicato dagli altri concorrenti in gara, avrebbe richiesto un più scrupoloso esame della sua affidabilità.

Con motivi aggiunti depositati il 21.4.2010 la ricorrente ha altresì censurato i giudizi espressi dalla Commissione nelle sedute del 20.11.2009 e 17.1.2010 relativamente alla offerta della prima classificata.

Con ordinanza istruttoria 29 aprile 2010, n. 390 veniva disposta verificazione volta ad acquisire elementi in ordine alla effettiva sostenibilità dell’offerta prima classificata, e con una successiva ordinanza sono stati formulati al verificatore ulteriori quesiti.

Con sentenza 25 maggio 2011, n. 1320 il TAR adito ha accolto il ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati avendo ritenuto fondato il motivo con il quale veniva censurato il procedimento di verifica della anomalia, e ciò sulla base delle valutazioni espresse dal tecnico incaricato della verificazione.

Avverso l’anzidetta pronuncia MARKAS ha interposto appello deducendo i seguenti motivi di gravame.

A) Arbitrarietà,illogicità ed erroneità dell’”iter” processuale e violazione dei principi in tema di sindacato di legittimità sull’attività amministrativa.

Ciò nell’assunto che il TAR, disponendo la verificazione, ha deciso di sostituire alla valutazione di congruità della Amministrazione la valutazione di un verificatore. Contrariamente a quanto affermato nella sentenza di primo grado la verificazione non è stata disposta al solo fine di accertare se vi erano state omissioni in punto di istruttoria da parte della Amministrazione. La relazione di verificazione non ha indicato elementi di illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nel ritenere congrua l’offerta di MARKAS;
essa è inoltre priva di elementi oggettivi che giustifichino le conclusioni tratte e non ha tenuto conto delle controdeduzioni presentate da MARKAS e dalla Azienda.

B) Contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità della decisione impugnata e violazione dei principi in tema di sindacato di legittimità sulla attività amministrativa.

Con questo motivo si sostiene che sono errate le conclusioni della sentenza impugnata ove si afferma apoditticamente che un progetto qualitativamente migliore (come è stato ritenuto quello di MARKAS) sia anche economicamente più gravoso, ed ancor più errata è la tesi secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto svolgere una istruttoria più particolareggiata atteso l’alto punteggio riportato per la qualità tecnica. Partendo da tale premessa il giudice di prime cure ha indebitamente invaso il campo della Amministrazione sostituendo il proprio giudizio valutativo a quello della stazione appaltante, quando invece questa aveva ben illustrato, nelle risultanze della verifica sulla anomalia, gli elementi che supportavano la congruità della stessa.

C) Arbitrarietà della verificazione disposta con la seconda ordinanza.

I quesiti rivolti al verificatore con l’ordinanza n. 201/2010 vanno ben al di là dell’accertamento della congruità dell’offerta globalmente intesa, entrando sia nell’apprezzamento riservato alla Amministrazione sia nel dettaglio degli elementi di costo.

D) E’ errata l’asserzione contenuta nella sentenza di primo grado a mente della quale sarebbero mancati da parte della Amministrazione approfonditi accertamenti con riguardo alla congruità delle spese generali e all’utile di impresa.

E) E’ altresì errato ritenere che l’offerta MARKAS non abbia considerato ulteriori voci di costo, quali le spese di contratto e accessorie, l’imposta di registro, ecc..

F) Contrariamente a quanto affermato nella sentenza, non è inconferente la doglianza di MARKAS con la quale si ritiene inattendibile il giudizio formulato dal verificatore in ordine al livello delle spese generali.

G) Sempre con riferimento alle spese generali della offerta MARKAS il giudice di primo grado non si è limitato a valutare se il giudizio conclusivo di congruità fosse attendibile, ma ha invece “doppiato” il processo di verifica.

H) Nella sentenza si rimarca il difetto di istruttoria della Amministrazione sostenendo che questa avrebbe dovuto effettuare una puntuale disamina della specifica incidenza di tutti i fattori in ordine alle voci di costo: Ma questo non è quanto prevede l’art. 87 d.lgs. n.163/2006: in ogni caso la sostanziale vicinanza tra l’importo posto a base d’asta e l’offerta MARKAS non poteva che far ritenere congrua detta offerta.

Con altro ampio e articolato motivo d’appello MARKAS ha censurato la relazione del verificatore nei suoi vari punti, concernenti:

1) la attendibilità dei valori indicati per prodotti, attrezzature e macchinari, in relazione alle particolari condizioni di acquisto;

2) le allegate economie di scala derivanti dalla dimensione aziendale e dalla capillare presenza sul territorio;

3) le economie di scala rispetto alle metodologie utilizzate nella prestazione del servizio ed alle soluzioni tecniche adottate;

4) i costi relativi alla funzione direttiva generale ed alle funzioni di supporto e controllo;

5) la idoneità della offerta a fronteggiare le spese generali;

6) la entità dei risparmi della manodopera in funzione della assunzione di lavoratori disoccupati.

Infine l’appellante ha sostenuto:

- che né il verificatore né FERCO hanno provato la sussistenza di elementi di manifesta irragionevolezza, erroneità o arbitrarietà nel giudizio di congruità dell’offerta espresso dalla stazione appaltante;

- che il raffronto tra i costi esposti da FERCO e costi esposti da MARKAS dimostra la congruità dell’offerta di quest’ultima.

Si è costituita in giudizio FERCO che ha contestato la fondatezza dei motivi di gravame dedotti nell’atto di appello ed ha altresì proposto appello incidentale con il quale ha reiterato i motivi del ricorso introduttivo dichiarati infondati, ed avanzato istanza di risarcimento del danno per equivalente.

Si è anche costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera esponendo tesi difensive volte al rigetto dell’appello incidentale di FERCO e all’accoglimento dell’appello principale di MARKAS.

Con successive memorie le parti hanno ribadito e ulteriormente sviluppato le rispettive linee difensive.

Alla pubblica udienza del 16.12.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello è fondato.

1.1 - Giova premettere che in tema di verifica della anomalia della offerta la giurisprudenza del Consiglio di Stato è ferma nel ritenere:

- che le valutazioni della stazione appaltante circa la verifica della anomalia dell’offerta sono espressione di discrezionalità amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale se non in presenza di una manifesta illogicità (cfr. Cons.St. V, 21 gennaio 2009, n. 278);

- che quando si tratti di giudizio favorevole (in tema di anomalia della offerta) esso non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perché le giustificazioni presentate possono costituire motivazione “per relationem” del provvedimento (cfr. Cons. St. V, 11 luglio 2008, n. 3481);

- che in ogni caso il giudizio di verifica della congruità di un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, sì che l’attendibilità della offerta va valutata nella sua globalità (cfr. Cons. St. V, 12 giugno 2009, n. 3762),

- che conseguentemente l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile (cfr. Cons. St. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

1.2 - Alla stregua di siffatti principi, che possono considerarsi “ius receptum” nella giurisprudenza amministrativa, non può essere condivisa la conclusione cui è pervenuto il primo giudice che, sulla base della verificazione effettuata, ha ritenuto illegittima la verifica della anomalia compiuta dalla stazione appaltante.

Nella fattispecie in esame la stazione appaltante, sottoponendo a verifica l’offerta della odierna appellante ai sensi dell’art. 86, aveva esaminato la “dichiarazione relativa ai giustificativi dell’offerta economica” allegata all’offerta stessa e la relazione illustrativa richiesta dall’Azieda a giustificazione dei componenti dell’offerta economica. A conclusione di tale esame aveva ritenuto sufficienti le giustificazioni dando atto della “corretta indicazione del monte ore per livello di inquadramento del personale addetto al servizio di pulizia… e la corretta indicazione delle ore per il servizio di lavaggio delle stoviglie”;
aveva altresì ritenuto che “l’utile di impresa risulta sufficientemente garantito così come vengono garantiti gli oneri per la sicurezza nonché il costo del lavoro in conformità alle normative vigenti” e che l’offerta, “favorevolmente apprezzata dal punto di vista quantitativo”, “ritrova economie di scala soprattutto rispetto alla metodologia nella prestazione del servizio e delle soluzioni tecniche adottate…”, ecc..

Senonché, sollecitato da quello che era il rilievo di fondo del ricorso introduttivo (vale a dire che il procedimento di verifica della anomalia della offerta avrebbe richiesto un più scrupoloso esame, considerato che l’offerta MARKAS pur apprezzata in sommo grado per le qualità tecniche era contrassegnata da un importo economico in linea con quello delle altri concorrenti), il giudice di primo grado ha ritenuto di dover procedere al vaglio del procedimento di verifica oggetto di impugnativa avvalendosi di una verificazione.

Come si evince anche dalla sentenza impugnata, il tecnico incaricato della verificazione ha proceduto ad una nuova valutazione delle componenti dell’offerta economica presentata da MARKAS rilevando che le giustificazioni addotte da questa erano, per più punti, generiche, insufficienti o non documentate.

Non c’è però nella relazione di verificazione alcuna indicazione che attesti la manifesta illogicità o l’insufficienza di motivazioni o l’esistenza di errori di fatto che abbiano inficiato la valutazione di congruità (dell’offerta) fatta dalla Amministrazione;
né d’altra parte ha evidenziato alcun elemento dell’offerta MARKAS o delle giustificazioni di questa dalle quali si evinca che i costi esposti non siano in grado di coprire il servizio offerto.

1.3 - La realtà è che, per rispondere ai quesiti formulati dal TAR con la seconda ordinanza istruttoria, il verificatore ha effettuato una nuova e autonoma valutazione circa la congruità dell’offerta di MARKAS, rispondendo ai seguenti quesiti:

- se per i prodotti, le attrezzature e alcuni macchinari i valori indicati da MARKAS apparissero ragionevoli e attendibili;

- se le allegate economie di scala derivanti dalla dimensione aziendale e dalla capillare presenza sul territorio potessero giustificare prezzi compatibili con i costi offerti;

- se l’offerta MARKAS presentasse economie di scala rispetto alla metodologia nella prestazione del servizio e alle soluzioni tecniche adottate;

- se fossero stati contemplati i costi relativi alla funzione direttiva generale, alle funzioni di supporto, controllo e coordinamento e alla funzione coordinativa gestionale;

- se l’offerta fosse sufficiente a far fronte alle spese generali;

- quale fosse l’entità dei risparmi della manodopera in funzione delle assunzioni di lavoratori disoccupati e quale l’incidenza dei medesimi sui costi generali per la manodopera.

E’ dunque palese che l’indagine del verificatore –che ha poi determinato la dichiarazione di illegittimità del procedimento di verifica della anomalia compiuta dalla stazione appaltante-, in quanto incentrata su tutta una serie di elementi di minor rilievo nell’ambito della offerta economica (tenuto conto che oltre il 90% dell’importo offerto da MARKAS era rappresentato dal costo del personale), non appare in sintonia con gli orientamenti giurisprudenziali secondo i quali il giudice chiamato a valutare la legittimità della verifica della anomalia deve solo stabilire se la stazione appaltante sia incorsa in qualche errore o illogicità manifesta e se l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, e non può anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Amministrazione.

1.4 - Per concludere sul punto, debbono ritenersi fondate le censure con le quali l’appellante sottolinea che il giudice di primo grado è andato al di là del sindacato di legittimità.

Né possono condividersi le conclusioni cui esso è pervenuto (sulla base della verificazione) allorchè ha ritenuto illegittimo il giudizio positivo espresso dalla stazione appaltante in sede di verifica della anomalia della offerta, ove si consideri:

- che l’offerta MARKAS (di euro 8.052.000,00) è risultata in assoluto la più alta, e anche la più vicina rispetto all’importo posto a base d’asta (di euro 8.193.224,57), dimostrando in tal modo la propria congruità;

- che per quanto concerne il costo del personale (avente una incidenza superiore al 90% rispetto alla offerta economica) lo stesso verificatore ha riscontrato il rispetto delle “tabelle ministeriali”;

- che “l’esigua capienza di utile e spese generali”, come evidenziato nella sentenza impugnata, non vale a rendere anomala l’offerta MARKAS, posto che questa,sia per l’utile di impresa che per le spese generali, è in linea con le offerte delle altre partecipanti alla gara (con l’eccezione di FERCO);

- che, infine, non può costituire anomalia il fatto che un progetto qualitativamente migliore (quale è stato ritenuto quello di MARKAS) sia stato accompagnato da una offerta economica analoga a quella presentata dalle altre concorrenti.

2. - L’accoglimento dell’appello principale di MARKAS per le considerazioni che precedono impone di passare all’esame dell’appello incidentale di FERCO, il quale ha riproposto i primi due motivi di gravame dedotti in primo grado (e ritenuti infondati) avverso l’aggiudicazione dell’appalto in favore di MARKAS..

Ha anche riproposto la domanda di risarcimento del danno sulla quale il primo giudice non si era pronunciato.

Tutti i motivi dell’appello incidentale sono privi di pregio..

2.1 - E’ infondato il motivo con il quale si contesta la singolarità delle valutazioni concernenti gli aspetti tecnici dell’offerta, che hanno visto l’aggiudicataria MARKAS ottenere il massimo del punteggio in relazione a tutti i parametri di valutazione, mentre l’offerta di FERCO sarebbe stata penalizzata sotto vari profili.

Le doglianze riguardano in particolare:

- il fatto che il progetto di FERCO è stato valutato solo “sufficiente”, in relazione al sub-criterio2.1 (“Descrizione delle singole metodologie di lavoro suddivise per aree di rischio”) sulla base di elementi che non trovano conferma nel progetto;

- il fatto che nella valutazione del progetto FERCO la Commissione abbia in più di un passaggio contestato l’assenza di elementi che non erano previsti dalla disciplina di gara.

Le anzidette censure reiterano sostanzialmente quelle che erano già state prospettate in primo grado, e che erano state ritenute infondate con motivazioni puntuali ed esaurienti, che questo Collegio condivide ed alle quali rinvia. La circostanza poi che il progetto MARKAS abbia ottenuto il punteggio massimo in ben quindici voci su sedici non può di per sé rappresentare un esito “abnorme”, siccome prospettato dall’appellante incidentale, né comunque può dar luogo a vizio di legittimità ove non sia dimostrata l’errata valutazione della Commissione giudicatrice.

2.2 - Con altro motivo l’appellante incidentale ripropone la già dedotta violazione della “lex specialis” nella parte in cui richiedeva la designazione di almeno un “supervisore/referente” per ogni presidio ospedaliero, mentre MARKAS non ha indicato l’impiego di personale di livello mansionale superiore al IV livello.

Anche con riferimento a detto profilo di censura la conclusione cui è pervenuto il primo giudice merita di essere confermata. La sentenza di primo grado ha infatti correttamente rilevato che, alla stregua del CCNL di categoria, nel IV livello sono inquadrati anche i “caposquadra o capogruppo, che coordinano e sorvegliano l’attività di lavoratori componenti la squadra, il gruppo o l’unità operativa”, sì che non si ravvisa la dedotta violazione della “lex specialis”.

2.3 - Con un ultimo motivo, dedotto in via subordinata, è stata riproposta la violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006 non risultando dagli atti di gara se la nomina della Commissione giudicatrice, effettuata lo stesso giorno in cui scadeva il termine fissato per la presentazione delle offerte (vale a dire il 5.11.2009), sia avvenuta posteriormente a detta scadenza (fissata per le ore 12).

Al riguardo non può che ribadirsi quanto già statuito in primo grado, e cioè che l’appellante incidentale non ha fornito alcun elemento di prova, come sarebbe stato suo onere, a sostegno della tesi che vuole la nomina in oggetto intervenuta anteriormente alle ore 12.

2.4 - Infine, quanto alla domanda risarcitoria reiterata con l’appello incidentale, la ritenuta legittimità della aggiudicazione in favore di MARKAS, per le considerazioni sopraesposte, esclude in radice ogni responsabilità della stazione appaltante.

3. - Per quanto precede l’appello principale di MARKAS deve essere accolto, mentre deve essere respinto l’appello incidentale di FERCO;
per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata deve essere respinto il ricorso introduttivo di FERCO.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese dei due gradi di giudizio tra le parti in causa.