Pubblicato il 06/12/2021

N. 08151/2021REG.PROV.COLL.

N. 01056/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1056 del 2015, proposto da
Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

R C, rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Roma, viale G. Marconi, 57;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA- SEZIONE III n. 09893/2014, resa tra le parti, concernente la mancata iscrizione nel quadro d'avanzamento al grado superiore per l'anno 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. R C;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2021 il Cons. Carmelina Addesso e udito per la parte appellata l’Avv. G C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 16 gennaio 2015 e depositato in data 12 febbraio 2015 la Croce Rossa Italiana ha impugnato la sentenza n. 9893/2014 del 22 settembre 2014 con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza, ha accolto, con compensazione delle spese, il ricorso proposto dal sig. R C per l’annullamento del provvedimento adottato dal IX Centro di Mobilitazione CRI mediante nota prot. n. 588/IX-CM del 7.02.2012, nonché del provvedimento adottato dalla Commissione Centrale del Personale Militare Mobilitabile CRI, comunicato con nota prot. n. 3678/IX-CM del 6.08.2013, con i quali il ricorrente è stato dichiarato "non preso in esame" per l'avanzamento al grado superiore di Tenente Colonnello per l'anno 2009.

1.1 Deduce l’appellante che, con Decreto Interministeriale del 17 dicembre 2009, il Ministero della Difesa – di concerto con il Ministero dell'Economia e delle Finanze - stabiliva l'organico del Ruolo normale mobile del personale appartenente al Corpo Militare della Croce Rossa Italiana per il biennio 2008-2009. A seguito della comunicazione del suddetto decreto, il Commissario Straordinario pro-tempore della C.R.I., con lettera Circolare n. prot. Is-CRI 18987.10/pers/AU del 16 novembre 2010, determinava i limiti di anzianità entro i quali dovevano essere comprese le proposte di avanzamento degli Ufficiali del Corpo per gli anni 2008 — 2009 (in base agli organici definiti con il Decreto) e procedeva, quindi, all'apertura dei quadri di avanzamento per il personale Direttivo del Corpo Militare C.R.I. per il biennio in parola.

1.2 Il IX Centro di Mobilitazione, competente per territorio e per materia, invitava, con lettera prot. n. 2229/IX-CM del 15 aprile 2011, anche il Magg. Comm. C.R.I. R C- in servizio continuativo nel Corpo Militare della Croce Rossa Italiana dal 25 gennaio 1988 e nel grado di Maggiore dal 28 giugno 2003 (a seguito di "promozione a scelta") - a produrre la documentazione utile per la valutazione all'avanzamento di grado, in ragione del fatto che risultava aver maturato l'anzianità prevista per poter essere incluso nel quadro di avanzamento per l'anno 2009.

1.3 La procedura in questione subiva una serie di sospensioni e di ritardi in conseguenza, da un lato, dell’entrata in vigore, in data 9 ottobre 2010, del Codice dell’Ordinamento Militare e, dall’altro lato, delle risultanze dell'ispezione amministrativa-contabile eseguita dal Servizio Ispettivo di Finanza Pubblica - S.I.Fi.P nel Corpo Militare della C.R.I. nel corso del 2008 (che avevano portato al reinquadramento economico di un considerevole numero di Ufficiali del Corpo). Di qui la necessità di chiarire la normativa da applicare al personale che aveva maturato l'anzianità prevista per l'avanzamento anteriormente all'entrata in vigore del d.lgs 66/2010.

1.4 In risposta a una specifica richiesta di parere del Commissario Straordinario, il Ministero della Difesa- PREVIMIL (nota del 15 novembre 2011) chiariva che, poiché i quadri di avanzamento erano stati aperti solo con la circolare del Commissario Straordinario del 16 novembre 2010 (con la quale erano stati fissati “ i limiti di anzianità entro i quali sono comprese, per ciascun grado, le proposte di avanzamento ad anzianità ed a scelta per il biennio 2008-2009 da comunicare ai vari Centri di mobilitazione ”), tali procedure avrebbero dovuto essere disciplinate dalla normativa vigente, salvo l'esigenza di tener presente quanto disposto dall'art. 2186, comma 1, lettera b), d.lgs n. 66/2010.

1.5 Con specifico riferimento all’ambito di operatività dell’art 2186 d.lgs 66/2010 (che prevede la salvezza dei diritti acquisiti sulla base della normativa precedente), il medesimo Ministero, a seguito di ulteriore richiesta di parere del Commissario Straordinario, nota del 5 giugno 2012, precisava: “ il richiamo all'articolo 2186, comma 1, lettera b) del Codice dell'ordinamento militare ... va riferito, in linea generale, alle situazioni già acquisite nella sfera giuridica del soggetto prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 66 del 2010 ".

1.6 A seguito dei sopra indicati chiarimenti, il Commissario Straordinario emanava i seguenti provvedimenti:

- dapprima l’Ordinanza Commissariale n. 353 del 13/07/2012 con la quale confermava l'applicazione del requisito di cui all'art. 78 lett. b) del R.D. n. 484/1936 agli avanzamenti di cui ai qq. aa. 2008 - 2009 fino alla data dell'8/10/2010, tenuto conto che dal successivo 9 ottobre avrebbe dovuto applicarsi la normativa di cui al d.lgs. 66/2010;

-successivamente, l’Ordinanza Commissariale n. 366 del 18/07/2012, con cui- dato atto che nell’ordinanza n. 353/2012, per errore, non si tenevano in considerazione i titoli o requisiti di cui all'art. 78 del R.D. 484/1936 così come sostituito dall'art. 3 del D.lgt. 22 febbraio 1946 n. 79- annullava il suddetto provvedimento e disponeva che “ l'Ispettorato Nazionale del Corpo Militare, i Centri di Mobilitazione e la Commissione Centrale del Personale Militare Mobilitabile - ai fini dell'istruttoria e della definizione dei predetti procedimenti amministrativi - applicheranno pedissequamente la normativa di riferimento nonché le note interpretative del Ministero della Difesa prot. 2011/ 0189110 del 15/11/2011 e prot. 103262 del 25/6/2012 che costituiscono parte integrante della presente Ordinanza Commissariale. Parte integrante della presente Ordinanza Commissariale è anche la nota CRI prot. 21587 del 04/04/2012 ”.

1.7 Il Magg. Comm. C.R.I. R C era in possesso, ai fini dell’avanzamento, del requisito c.d “ dei 5/6 " del trattamento economico del Colonnello E.I., previsto art. 78 lett. b) del R.D. n. 484/1936 (“ impiego di ruolo di grado non inferiore al 6° gerarchico presso le amministrazioni statali, oppure equiparabile a detto grado, in base ai cinque sesti del trattamento economico presso le amministrazioni parastatali, provinciali e comunali, conseguito mediante pubblico concorso ”), ma non più contemplato dall’art. 1689 d.lgs 66/2010.

Il militare veniva, pertanto, dichiarato non preso in esame dal IX Centro di Mobilitazione - Roma, in sede di valutazione dei titoli per la proposta di avanzamento al grado superiore, con lettera prot. n. 588/IX-CM del 7 febbraio 2012.

1.8 A seguito di riavvio della procedura, nel frattempo sospesa per l’acquisizione del parere del Ministero della Difesa del 5 giugno 2012, anche la Commissione Centrale del Personale Militare nella riunione del 9 luglio 2013 dichiarava il Mag. Corsetti “non preso in esame” ai fini dell’avanzamento.

1.9 Entrambi i provvedimenti venivano impugnati con ricorso (e successivi motivi aggiunti) al TAR Lazio che, con sentenza n. 9893/2014, lo accoglieva sulla scorta delle seguenti considerazioni:

-il Decreto Interministeriale di apertura dei quadri d'avanzamento 2008-2009 è stato adottato dal Dicastero competente, sebbene in ritardo, in data 17.12.2009, per poi essere trasmesso alla C.R.I., completo dei visti rispettivamente apposti del Ministro concertante e della Corte dei Conti, con nota prot. GPREV /2010/0072877 del 29.03.2010, vale a dire nel periodo di piena vigenza del R.D. 484/1936;

-il procedimento è stato iniziato legittimamente sulla base di un'istruttoria svolta alla luce della normativa all'epoca vigente e la stessa O.C. n. 366/2012, richiamata in motivazione dalla Commissione, impone che la valutazione dell'interessato avvenisse alla stregua di quella normativa.

2. Con l’appello in epigrafe, la Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante pro-tempore, chiede la riforma della sentenza per seguenti ragioni:

- in via preliminare, il TAR avrebbe dovuto rilevare l'improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza d'interesse, in quanto la posizione del Magg. Comm. Cosetti, originariamente valutata con la nota del IX Centro di Mobilitazione CRI prot. n. 588/IX-CM del 7 febbraio 2012 (impugnata con il ricorso introduttivo), è stata poi rivalutata con il provvedimento della Commissione centrale del personale militare assunto nella seduta del 9 luglio 2013 e comunicato all'interessato con la nota prot. n. 3678/IX-CM del 16 agosto 2013;

- nel merito, deve evidenziarsi l'erroneità dei presupposti sui quali il TAR ha fondato la decisione poiché, contrariamente a quanto si legge nella sentenza, l'apertura dei quadri d'avanzamento 2008-2009 non è avvenuta con l'adozione del Decreto interministeriale del 17 dicembre 2009, ma con la lettera Circolare n. prot.18987.10/pers/AU del Commissario straordinario CRI pro-tempore (oggi Presidente Nazionale) del 16 novembre 2010, ossia successivamente all’entrata in vigore del d.lgs n. 66/2010. Alla luce del noto principio generale del tempus regit actum e di irretroattività della legge, le procedure di avanzamento 2008-2009 non potevano che ritenersi disciplinate alla stregua del nuovo Codice dell'Ordinamento Militare.

-quanto alla salvezza dei diritti quesiti sancita dall’art. 2186 d. lgs 66/2010, tale deroga, riferendosi esclusivamente alle situazioni già acquisite nella sfera giuridica del soggetto prima dell'entrata in vigore del d.lgs 66/2010, non poteva trovare applicazione nel caso del ricorrente;

-la pronuncia impugnata, infine, erra anche nella parte in cui ritiene che il giudizio della Commissione centrale per il Personale Militare Mobilitabile, che ha qualificato il ricorrente “non preso in esame”, sia in contraddizione con quanto imposto dal Commissario straordinario nelle Ordinanze Commissariali n. 353/2012 e n. 366/2012, atteso che le predette ordinanze hanno circoscritto l’applicazione della vecchia disciplina ai quadri di avanzamento 2008 e 2009 fino all’8 ottobre 2010, ossia al giorno antecedente all’entrata in vigore del d. lgs 66/2010.

2.1 Si è costituito in giudizio l’appellato Magg. Comm. CRI Cosetti, instando per la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

2.2 Con ordinanza n. 992/2015 la IV Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’istanza di sospensione della sentenza impugnata per difetto di pregiudizio grave e irreparabile.

2.3 All’udienza del 30 novembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. L’appello è fondato, circostanza che esime il Collegio dall’esaminare la censura di improcedibilità del ricorso di primo grado avanzata da parte appellante.

3.1 La questione relativa alla disciplina da applicare alle procedure di avanzamento a scelta per gli anni 2008-2009 degli Ufficiali della Croce Rossa Italiana in possesso del requisito del c.d. “ 5/6 ” del trattamento economico del Colonnello E.I., previsto art. 78 lett. b) del R.D. n. 484/1936, ma non più contemplato dall’art.1689 d.lgs 66/2010 (oggetto specifico di censura in appello, con esclusione di qualunque giudicato sul punto, contrariamente a quanto sostenuto da parte appellata), è stata affrontata da questa Sezione, addivenendo a conclusioni da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.

3.2 In particolare, questa Sezione (parere n.01501/2018 del 07/06/2018) ha osservato che:

- il quadro di avanzamento è stato aperto a decorrere dal 16 novembre 2010, data in cui è stata emanata la citata circolare prot. Is-CRI/18987.10/Pers./AU del Commissario Straordinario CRI, che ha fissato i limiti di anzianità entro i quali sono comprese, per ciascun grado, le proposte di avanzamento ad anzianità ed a scelta per il biennio;

- si può discutere circa la tempestività o meno dell’atto di impulso della procedura rispetto alle cadenze previste dalla legge (74 del R.D. n.484/1936) o consuetudinariamente seguite dall’amministrazione, ma certamente tali profili non riverberano effetti sulla scelta della legge applicabile, che deve essere sempre fatta, salva diversa indicazione del legislatore, alla luce del principio tempus regit actum . Principio del quale, del resto, ha fatto espressa applicazione l’art. 2187 del d.lgs 66/2010, facendo salva l’applicazione della previgente normativa solo per “ i procedimenti in corso ”;

-nel novero dei procedimenti in corso non rientra il procedimento di avanzamento per l’anno 2009, né può farsi retroagire l’atto di impulso del procedimento al Decreto Interministeriale del 17/12/2009, con il quale si è stabilito, per il biennio 2008/2009, l'organico del ruolo normale mobile del personale direttivo del Corpo Militare della C.R.I., trattandosi di atto generale a monte ed esterno rispetto al procedimento di avanzamento, legato da un nesso di presupposizione, ma certamente autonomo rispetto a quest’ultimo;

-non può, infine, neppure utilmente richiamarsi l’art. 2186 del d.lgs 66/2010 nella parte in cui dispone che “ alla data di entrata in vigore del presente codice e del regolamento … sono fatti salvi i diritti acquisiti sulla base della normativa antecedente ”, per l’assorbente considerazione che non solo l’avanzamento al grado di Colonnello (significativamente operato dall’Amministrazione “ a scelta ”) non configura un “ diritto acquisito ”, ma non lo è neppure il possesso dei requisiti necessari per poter essere “ valutabili ”, essendo quest’ultimo solo il mero presupposto per l’attivazione del potere di scelta, come tale modulabile dalla legge - salvo il limite della ragionevolezza - sino a quando la scelta non è compiuta.

3.3 L’orientamento sopra indicato è stato confermato dalla giurisprudenza successiva (cfr.